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Texte de la QUESTION :
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M. Pierre Ducout attire l'attention de M. le ministre de l'equipement, des transports et du tourisme sur l'application de l'article L. 421-6 du code de l'urbanisme qui prevoit que les services de l'Etat sont mis gratuitement a la disposition du maire ou du president de l'etablissement public competent pour l'instruction des demandes d'autorisation d'occupation ou d'utilisation des sols. Les services mis a disposition doivent agir en concertation permanente avec le maire qui leur adresse toutes instructions necessaires pour l'accomplissement des taches qu'il leur confie. Il semble etre de pratique courante que les fonctionnaires qui agissent pour le compte du maire transmettent a leurs collegues du controle de legalite les memes observations que celles echangees avec le maire dans la phase d'instruction. Dans une reponse a la question ecrite no 48754 du 30 mars 1992, le ministre de l'equipement, du logement et des transports signalait : « La circulaire no 84-89 du 26 mars 1984 relative au controle de legalite des actes pris par les communes et les etablissements publics de cooperation intercommunale en matiere d'urbanisme rappelle que la cellule technique du controle de legalite, compte tenu des prescriptions de l'article 13 de la loi du 7 janvier 1983, ne devra en aucun cas participer aux taches confiees a la DDE dans le cadre de la mise a disposition. » Cependant, la pratique courante sus-enoncee demontre le contraire. En consequence, il lui demande d'envisager une reglementation precisant le role des services instructeurs lorsqu'ils sont mis a disposition du maire en vertu de l'article L. 421-60 du code de l'urbanisme.
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Texte de la REPONSE :
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La question posee appelle l'attention sur le role des services instructeurs mis a disposition des communes ou des etablissements publics de cooperation intercommunale pour l'instruction des demandes d'autorisation d'occuper ou d'utiliser le sol. Elle denonce le fait que les agents concernes transmettent aux agents charges du controle de legalite les memes observations que celles echangees avec le maire ou le president de l'etablissement public dans le cadre de l'instruction ; il souhaite qu'une reglementation precise le role des services instructeurs mis a disposition. L'organisation de la mise a disposition releve des articles 10 et 13 de la loi no 83-8 du 7 janvier 1983 relative a la repartition des competences. L'article 10 prevoit le principe de la mise a disposition, precise, en ce qui concerne le domaine de l'application du droit des sols, par l'article L. 421-2-6 du code de l'urbanisme (« ... Pendant toute la duree de cette mise a disposition, les services et les personnels agissent en concertation permanente avec le maire ou le president de l'etablissement public qui leur adresse toutes instructions necessaires pour l'execution des taches qu'il leur confie. »). L'article 13 dispose quant a lui que « les agents des services exterieurs de l'Etat qui ont apporte directement et personnellement leur concours a une collectivite territoriale pour la realisation d'une operation ne peuvent participer, sous quelque forme que ce soit, a l'exercice du controle de legalite des actes afferents a cette operation ». L'analyse des travaux parlementaires eclaire l'interpretation qu'il convient de donner a ces textes. Il en resulte que, si les services mis a disposition agissent dans le cadre des instructions du maire, en revanche, leurs agents ne sont pas soumis a l'autorite hierarchique du maire ; ils restent sous l'autorite de leur chef de service. L'evolution de la redaction des dispositions qui devaient devenir l'article 13 de la loi du 7 janvier 1983 montre que, apres avoir envisage une conception organique de la separation entre instruction et controle de legalite conduisant a interdire au service mis a disposition de participer au controle de legalite, le Parlement a prefere adopter le principe de l'interdiction aux agents qui ont personnellement agi pour le compte de la commune de participer au controle de legalite des actes afferents a l'operation consideree. Afin de faciliter cette distinction des fonctions, la circulaire du 26 mars 1984, relative au controle de legalite des actes pris par les communes et les etablissements publics de cooperation intercommunale en matiere d'urbanisme, a preconise la creation d'une cellule de controle de legalite, placee au sein de la DDE, mais ne devant « en aucun cas participer aux taches confiees a la DDE dans le cadre de la mise a disposition ». Dans leur quasi-totalite, les prefets, sous l'autorite desquels est exerce le controle de legalite, ont effectivement opte pour ce type d'organisation au sein de la DDE et la separation des fonctions est effective. Cela signifie qu'en pratique les agents des services mis a disposition ne participent pas au controle de legalite des autorisations qu'ils instruisent. Ces agents n'en restent pas moins des agents de l'Etat, soumis en tant que tels a des obligations deontologiques. En particulier, il est clair qu'un agent de l'Etat ne saurait participer a l'etablissement d'un acte illegal sans porter atteinte a ses devoirs et sans risquer d'engager sa responsabilite penale. Si donc le maire lui donnait des instructions qui ne lui paraitraient pas conformes au droit, le service instructeur ne pourrait que faire part au maire de son analyse et lui proposer un acte qu'il estime legal. Bien entendu, le maire garde son pouvoir d'appreciation et peut etablir et delivrer l'acte qu'il souhaite s'il ne partage pas l'analyse du service instructeur. Les agents de ce service restent, en outre, places sous l'autorite hierarchique du chef du service de l'Etat auquel ils appartiennent. Dans ces conditions, le principe de separation entre l'instruction et le controle administratif, qui a simplement pour but d'eviter que des agents ne soient juges et parties, ne dispense pas les agents mis a disposition de l'obligation d'informer leur autorite hierarchique des illegalites dont ils auraient connaissance dans le cadre des fonctions qu'ils exercent. L'autorite hierarchique donne bien entendu la suite qu'elle juge convenable a un tel compte rendu. En cas d'illegalites repetees, elle peut, en particulier, etre amenee a proposer au prefet une remise en cause des modalites de la mise a disposition, permettant d'eviter que la situation ne perdure. Tel est le sens des instructions qui sont donnees aux directeurs departementaux de l'equipement.
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