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Texte de la QUESTION :
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M. Daniel Pennec attire l'attention de M. le ministre des entreprises et du developpement economique, charge des petites et moyennes entreprises et du commerce et de l'artisanat, au sujet des difficultes de nombreuses PME suscitees par la mise en oeuvre de la garantie a premiere demande dans les marches publics. La retenue de garantie peut etre remplacee au gre du titulaire par une garantie a premiere demande ou, si les deux parties en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire. Cela supprime la possibilite pour l'entrepreneur de fournir au maitre d'ouvrage une caution personnelle et solidaire. Cette caution devait pourtant garantir la bonne execution du marche et le recouvrement des sommes dont il serait reconnu debiteur. Dans un contexte difficile, cette disposition constitue un facteur de degradation de la profession du batiment et des travaux publics. La plupart des PME ne peuvent presenter une telle garantie (celle a premiere demande), qui equivaut a un blanc-seing donne par l'entreprise, sur son compte en banque, au maitre d'ouvrage. De plus, le cout de la garantie a premiere demande est le double de celui d'une caution personnelle et solidaire. Les entreprises se voient ainsi lourdement penalisees. Il lui demande de bien vouloir examiner ce probleme et lui preciser si une reforme peut etre envisagee a moyen terme.
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Texte de la REPONSE :
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L'experience a montre que la mise en oeuvre des garanties a frequemment entraine des difficultes independantes du bien-fonde de leur demande. Avant de s'acquitter de leurs obligations, les cautions sont en effet en droit de discuter la demande qui leur est presentee, quelle que soit la pertinence de celle-ci. Le bon fonctionnement de la garantie repose partiellement sur la bonne volonte de l'entreprise et de sa caution, ce qui peut occasionner des difficultes dans une situation de litige. Aussi a-t-il ete decide de revoir a l'occasion du decret no 92-1310 du 15 decembre 1992 l'ensemble des relations financieres entre le titulaire et le donneur d'ordre public et d'introduire dans le code des marches publics une nouvelle forme de garantie, la « garantie a premiere demande ». D'une part, ce decret instaure la possibilite pour les entreprises de percevoir sur les marches dont elles sont titulaires une avance equivalente a 20 p. 100 du montant du marche - voire dans certains cas a 60 p. 100 - en contrepartie d'une garantie a premiere demande. Cette modalite prevue pour permettre au titulaire d'entreprendre les etudes, achats et investissements preliminaires necessaires a l'execution du marche conduit l'administration a deroger a la regle du paiement du service fait. D'autre part et de la meme maniere que l'entreprise est fondee a obtenir le paiement des prestations qu'elle a normalement effectuees, le maitre d'ouvrage public a le devoir de s'assurer du respect par l'entreprise de ses obligations et de se premunir contre tout defaut d'execution. C'est le motif pour lequel l'article 131 du code des marches publics issu du meme decret institue le principe d'une retenue de garantie dont le montant est plafonne a 5 p. 100 de celui du marche. Celle-ci peut etre remplacee soit par une caution, soit par une garantie a premiere demande. Les difficultes signalees ne concernent que la garantie a premiere demande lorsqu'elle est substituee a la retenue de garantie. Les situations concretes portees a la connaissance de la commission centrale des marches, au demeurant peu nombreuses, ont pour explication l'appreciation des risques qu'ont faite certains etablissements bancaires et qui les a conduits a prevoir des contregaranties surevaluees. D'un point de vue juridique, la garantie a premiere demande ne fait pas courir de risques sensiblement plus importants aux organismes financiers que la caution. En effet, sa mobilisation ne peut d'ores et deja etre demandee par l'administration qu'a l'appui de la demonstration de la non-execution des obligations contractuelles par l'entreprise titulaire du marche. L'association francaise des banques a ete saisie de ces difficultes. Au-dela, il conviendra de reexaminer cette question dans le cadre du plan « Marches publics » que le Gouvernement entend lancer cet automne.
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