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Texte de la QUESTION :
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M. Bruno Bourg-Broc demande a M. le ministre de l'economie, des finances et du Plan de bien vouloir lui indiquer quel est le pourcentage d'augmentation a partir duquel un avenant a un marche public est considere comme illegal. En effet, la commission centrale des marches semble retenir un seuil de 15 p. 100 alors que le code des marches publics, dans son article 388, evoque 50 p. 100 pour les travaux supplementaires et que, dans le meme temps, la loi du 8 fevrier 1995 indique un seuil de 5 p. 100.
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Texte de la REPONSE :
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Les articles 45 bis et 255 bis du code des marches publics issus du decret 92-1310 du 15 decembre 1992 stipulent que « sauf en cas de sujetions techniques imprevues, ne resultant pas du fait des parties, avenants et decisions de poursuivre ne peuvent bouleverser l'economie du marche ni en changer l'objet ». Cette redaction montre a elle seule que l'interpretation de la legalite d'un avenant, au regard de sa portee, resulte de l'examen des circonstances de chaque affaire. Sauf sujetions imprevues lors du deroulement de la procedure de mise en concurrence, un avenant ne peut avoir pour effet de conferer au titulaire choisi un avantage soit par rapport aux candidats evinces soit par rapport a des entrepises qui, ne s'etant pas presentees, auraient pu etre interessees par la nouvelle demande de la collectivite. Pour ces raisons, il n'apparait pas possible de fixer un seuil en dessous duquel il n'y aurait pas lieu de s'interroger sur la legalite des avenants. Par ailleurs, le constat frequemment opere selon lequel des acheteurs preparent insuffisamment leurs contrats et considerent l'avenant comme un outil ordinaire de gestion a conduit, a l'initiative du Senat, au vote de l'article 8 de la loi 95-127 du 8 fevrier 1995. En imposant un formalisme a la passation des avenants dont le montant conduit a un depassement de 5 p. 100 du montant initial du marche, le legislateur n'a manifestement pas entendu lier la regularite des avenants a un pourcentage du montant du marche initial, mais voulu prevenir des derives en incitant les acheteurs a une meilleure analyse de leurs besoins, et associer davantage les elus aux actes qui viennent amodier leurs decisions initiales. La publication dans une revue editee par la commission centrale des marches d'une decision juridictionnelle a laquelle fait reference le parlementaire a pour objet de montrer aux acheteurs que, dans l'espece visee, le juge administratif sanctionne un avenant entrainant une augmentation de 15 p. 100 du montant initial et non pas de faire de ce taux une reference universelle. Aux dispositions du code des marches publics s'ajoutent, pour les contrats de travaux, celles d'origine communautaire, codifiees a l'article 388 du code precite dont l'objet est de limiter la possibilite de conclure a la suite d'une circonstance imprevue avec le titulaire d'un contrat initial un nouveau marche - et non pas un avenant - comportant les travaux complementaires rendus necessaires a l'execution de l'ouvrage tel que defini initialement. Cette disposition, qui plafonne a 50 p. 100 du marche principal le montant du marche complementaire, confirme la regle selon laquelle les avenants ne peuvent bouleverser l'economie du contrat. En effet, au cas particulier, ce n'est pas un avenant qui peut introduire les travaux non prevus mais un nouveau marche passe selon la procedure negociee et qui doit faire l'objet d'un avis d'attribution. En conclusion, pour evaluer la regularite de leur demarche, les acheteurs et maitres d'ouvrage doivent, au cas par cas, s'interroger sur les circonstances dictant la necessite de conclure un avenant ou, le cas echeant, un nouveau marche pour tenir compte des modifications substantielles apportees a la prestation initialement objet de la mise en concurrence des entreprises.
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