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Texte de la QUESTION :
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Mme Marie-Jo Zimmermann demande à Mme la ministre de l'emploi et de la solidarité de bien vouloir lui faire savoir si un particulier employeur d'une assistante maternelle et désirant la licencier pour des raisons tenant à l'âge de l'enfant par exemple, est tenu de la convoquer à un entretien préalable au licenciement. Elle souhaiterait, par ailleurs, qu'elle lui indique si l'article L. 773-7 du code du travail met à la charge des employeurs, particuliers, personnes morales de droit public ou de droit privé, une telle obligation.
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Texte de la REPONSE :
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L'honorable parlementaire a bien voulu attirer l'attention de Mme la ministre de l'emploi et de la solidarité sur les règles applicables à la procédure de licenciement des assistant(e)s maternel(le)s. Par la loi n° 92-642 du 12 juillet 1992, le législateur a prévu des dispositions particulières en faveur des assistant(e)s maternel(le)s, codifiées au livre VII, titre VII, chapitre III du code du travail. Ces dispositions dérogent au droit commun pour adapter le droit du travail aux spécificités de cette profession. Tel est notamment les cas des règles relatives à la procédure de licenciement. Il résulte de l'article L. 773-2 du code du travail, qui énumère les parties dudit code applicable aux assistant(e)s maternel(le)s, que les dispositions relatives à la rupture du contrat de travail telles que prévues au livre, titre II, chapitre II du code du travail ne sont pas directement applicables aux assistant(e)s maternel(le)s. Ainsi, le licenciement des assistant(e)s maternel(le)s répond aux dispositions spécifiques fixées par la loi du 12 juillet 1992 et codifiées aux articles L. 773-7, L. 773-8 et L. 773-13 du code du travail. En vertu de l'article L. 773-7 du code du travail, l'employeur, qui décide de ne plus confier d'enfant à un(e) assistant(e) maternel(le) doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, s'il employait l'assistant(e) maternel(le) depuis trois mois au moins. En ce qui concerne l'obligation de l'employeur, prévue à l'article L. 122-14 du code du travail, de convoquer à un entretien préalable le ou la salarié(e) susceptible de faire l'objet d'une procédure de licenciement, elle n'est pas applicable aux assistant(e)s maternel(le)s employé(e)s par des particuliers. Ainsi, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 juin 1998, a rappelé que l'article L. 773-8 du code du travail n'exige « nullement que le droit de retrait d'un enfant confié à une assistante maternelle employée par un particulier soit précédé d'une convocation de la salariée à un entretien préalable ». Dans le cas où le ou la salarié(e) est employé(e) par une personne morale de droit privé et dont le retrait ou l'absence d'enfants confiés entraîne le licenciement de l'assistant(e) maternel(e), l'obligation faite à l'employeur de convoquer à un entretien préalable le ou la salarié(e) doit être exécutée. Par ailleurs, l'employeur est tenu, en vertu de l'article L. 773-8 du code du travail, de respecter un certain préavis pour congédier le ou la salarié(e). Ce délai de préavis diffère selon que l'employeur est un particulier ou une personne morale de droit privé. Lorsque l'employeur est un particulier, le délai de préavis est de quinze jours si l'assistant(e) maternel(le) a au moins trois mois d'ancienneté. En deçà, aucun délai n'est prescrit par la législation en vigueur. Dans le cas où l'assistant(e) maternel(le) est salarié d'une personne morale de droit privé, le délai de préavis prévu à l'article L. 773-13 du code du travail est de quinze jours si la salariée a entre trois et six mois d'ancienneté, d'un mois si elle a entre six mois et deux ans d'ancienneté ou de deux mois si l'ancienneté de l'assistant(e) maternel(le) est supérieure à deux ans. S'agissant de l'emploi des assistant(e)s maternel(le)s par une personne morale de droit public gérant un service public administratif, la ministre de l'emploi et de la solidarité informe l'honorable parlementaire qu'en vertu de la jurisprudence du tribunal des conflits du 25 mars 1996 (préfet de la région Rhône-Alpes et préfet du Rhône et autres contre conseil des prud'hommes de Lyon), les assistant(e)s maternel(le)s sont considéré(e)s comme des agents de droit public soumis(es) au droit administratif, et non au code du travail. A ce titre, leur licenciement, s'il est fondé sur motif disciplinaire doit être précédé d'une procédure contradictoire.
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