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Texte de la REPONSE :
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L'article 34-5° de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État institue, au profit du fonctionnaire en activité, un droit au congé d'adoption avec traitement, d'une durée égale à celle prévue par la législation sur la sécurité sociale. À cet égard, le premier alinéa de l'article L. 331-7 du code de la sécurité sociale précise que « l'indemnité journalière de repos est accordée à la femme assurée à qui un service départemental d'aide sociale à l'enfance ou un organisme autorisé pour l'adoption confie un enfant en vue de son adoption ». Le quatrième alinéa du même article, applicable aux fonctionnaires, prévoit que « Toutefois lorsque les deux conjoints assurés sociaux travaillent, l'indemnité journalière de repos est accordée, dans les conditions prévues aux alinéa précédents, à la mère ou au père adoptif ; l'un des conjoints doit alors avoir renoncé à son droit ». Ces dispositions semblent subordonner la possibilité, pour le père adoptif, de bénéficier d'un congé d'adoption au renoncement préalable de la mère adoptive au bénéfice de ce congé, ce renoncement ne pouvant exister lorsque la mère ne travaille pas. Elles résultent d'un texte ancien qui n'a pas été réactualisé et qui n'est pas compatible avec les exigences du droit communautaire en matière d'égalité de traitement entre les femmes et les hommes. À noter que le code du travail, dans son article L. 122-26, prévoit que le congé d'adoption est un droit ouvert à tout salarié et non à toute salariée. Le droit applicable aux relations employeur-salariés est en conséquence discordant par rapport au code de la sécurité sociale. Afin de lever toute ambiguïté résultant, pour les fonctionnaires, du renvoi par le statut général au code de la sécurité sociale, l'article 34-5° de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée a été modifié par l'article 7 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique. Ainsi, l'article 34-5°, dans sa nouvelle rédaction, précise que « Le droit au congé d'adoption est ouvert à la mère ou au père adoptif ». Il résulte clairement de cette rédaction que le droit au congé d'adoption est ouvert indifféremment au père ou à la mère fonctionnaire. Par ailleurs, la modification apportée sécurise les modalités d'attribution du congé d'adoption et instaure un partage du congé entre les deux parents, lorsque les deux conjoints travaillent, ce partage, désormais garanti, s'effectuant dans les conditions et selon les modalités prévues par le code de la sécurité sociale.
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