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Texte de la QUESTION :
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M. Dominique Tian souhaite appeler l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur les contrats d'emprunts conclus par les collectivités territoriales. Un arrêt du Conseil d'État en date du 23 février dernier est venu préciser l'obligation faite aux communes de se soumettre au code des marchés publics dans le domaine des contrats d'emprunts. Un décret du 27 mai 2005 modifie le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics. Ce nouveau texte permet encore une fois d'exclure les contrats d'emprunts du champ d'application du code des marchés publics, alors que les sommes, la plupart du temps considérables, engagées sur ce type de contrats devraient tout naturellement les assujettir à la passation d'un marché public. D'autant que la réglementation européenne et, notamment, la directive des marchés publics 2004/18/CE nous rappelle, sur ce point, à une mise en concurrence obligatoire. Aussi, il lui demande s'il entend revenir sur le décret du 27 mai 2005.
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Texte de la REPONSE :
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Par un arrêt du 23 février 2005, le Conseil d'État a annulé dans le code des marchés publics, tel qu'issu du décret du 7 janvier 2004 modifié, l'article 3 en tant que dans son 5° il comporte les mots « les emprunts ou des engagements financiers qu'ils soient destinés à la couverture d'un besoin de financement ou de trésorerie », au motif que ces dispositions n'étaient pas conformes à la directive 92/50/CEE relative aux marchés publics. En conséquence de cette annulation, les marchés concernant les prestations en cause auraient dû être passés conformément aux différentes procédures prévues par le code des marchés publics. Or le respect des délais fixés par les procédures de marchés publics prive les collectivités publiques d'une grande partie de la réactivité nécessaire aux opérateurs d'emprunts et est souvent difficile à appliquer lorsqu'il s'agit de couvrir des besoins financiers à court terme. C'est pourquoi le décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 modifiant le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics, publié au Journal officiel du 29 mai 2005, a réintroduit un 5° à l'article 3 du code des marchés publics excluant expressément du champ de ce code les marchés portant sur des emprunts. Ce décret reprend les termes de la directive n° 2004/18 du 31 mars 2004, tels qu'ils ont été interprétés par l'ensemble des États membres de l'Union européenne. Il énonce que les dispositions du présent code ne sont pas applicables « 5° Aux contrats qui ont pour objet des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital, ou des services fournis par des banques centrales ». Les marchés relatifs aux emprunts peuvent donc continuer à être passés dans les conditions qui prévalaient avant l'arrêt du Conseil d'État du 23 février 2005 susmentionné. Cette exclusion ne fait toutefois pas obstacle à ce que les emprunteurs procèdent, chaque fois que cela est possible, à une mise en concurrence selon des modalités qu'ils auront librement choisies.
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