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Texte de la QUESTION :
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M. Michel Hunault attire l'attention de M. le ministre délégué aux collectivités territoriales sur les contrats de partenariat public privé (PPE) nouvel outil juridique pour les collectivités locales pour réaliser certains investissements. Ces contrats sont intégrés dans le code général des collectivités territoriales. Il lui demande si le Gouvernement peut préciser les conditions de recours à ces contrats de partenariats. Dans l'ordonnance de 2004 instituant les PPP, le recours à ce partenariat doit être motivé par la complexité ou l'urgence de la commande. Il s'agit là de notions difficilement justifiables ou contrôlables. Or, le partenariat public privé doit se faire dans le respect de l'exigence, de transparence et de la légalité contenues dans le code des marchés publics et être susceptible de faire l'objet de contrôle, tant de la part des citoyens, des élus eux-mêmes, que des chambres régionales des comptes. Il lui demande si le Gouvernement peut préciser les garanties qu'il entend exiger pour assurer une harmonisation des cahiers des charges et assurer l'accès au marché à toutes les entreprises et les conditions de contrôle d'un tel partenariat.
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Texte de la REPONSE :
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La circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat, publiée au Journal officiel du 15 décembre 2005, donne un certain nombre d'indications sur les notions d'urgence et de complexité qui fondent le recours à un contrat de partenariat. Par ailleurs, la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariats (MAPP) a élaboré une fiche approfondissant ces notions qui peut être consultée sur le site du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie. Il ressort de ces documents que ces deux critères ne sont pas cumulatifs ni hiérarchisés entre eux. S'agissant de la condition d'urgence, le Conseil constitutionnel en a donné une définition dans sa décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004 : elle doit résulter « objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs ». L'urgence justifiant le recours à un contrat de partenariat doit être distinguée de celle employée dans le code des marchés publics pour justifier le recours à des procédures dérogatoires qui se caractérise par les éléments suivants : existence d'un événement imprévisible, incompatibilité avec les délais exigés de mise en concurrence et lien de causalité entre l'événement imprévisible et l'urgence qui en résulte. L'urgence applicable aux contrats de partenariat ne se limite pas aux seules situations imprévisibles et extérieures à la puissance publique. La carence de la personne publique pour des raisons autres que cas exceptionnel ou de force majeur (accident, catastrophe naturelle...) entraînant une sécurité défaillante, un vieillissement préjudiciable d'un équipement ou d'un ouvrage ou la non-conformité d'un équipement public paraît pouvoir être invoquée pour justifier l'urgence à intervenir au sens des dispositions applicables aux contrats de partenariat. En ce qui concerne la notion de complexité, sa définition est étroitement liée au fait qu'elle permet de justifier le recours à la procédure de dialogue compétitif, définie dans la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés de travaux, fournitures et services. Dans son 31e considérant, la directive précitée fonde la définition d'une telle procédure sur le constat que les pouvoirs adjudicateurs peuvent « être dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières ou juridiques ». La complexité peut présenter plusieurs formes : elle peut être technique, financière ou juridique. Il convient de noter que la référence à la taille du projet ou encore à la difficulté de sa réalisation au regard des contraintes et réglementaires et domaniales n'est pas a priori suffisante pour justifier à elle seule la complexité d'un projet. Néanmoins il semble difficile de généraliser cette affirmation dans la mesure où, selon la personne publique considérée, celle-ci peut être objectivement dans l'incapacité de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre aux besoins exprimés, mais également d'établir parmi les diverses solutions possibles celle qui est la plus à même de répondre à ces besoins. Cela sera d'autant plus vrai que cette personne publique ne dispose pas en interne des compétences techniques, juridiques ou financières pour élaborer et suivre de tels projets.
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