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Texte de la REPONSE :
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En application de la loi, les établissements publics sociaux et médico-sociaux sont créés par délibération de la collectivité compétente (art. L. 315-2 du code de l'action sociale et des familles) et doivent être autorisés soit par le président du conseil général pour les prestations susceptibles d'être prises en charge par le département, soit par le préfet de département pour les prestations susceptibles d'être prises en charge par l'État ou la sécurité sociale (art. L. 313-3), soit conjointement par ces deux autorités. En outre, la loi prévoit la présence des départements qui supportent en tout ou partie les frais de prise en charge des personnes accueillies (art. L. 315-10), la présence de la collectivité d'origine et celle de la commune d'implantation. Le décret ne peut qu'en être l'explicitation. Il ressort de la combinaison des dispositions susmentionnées que la création d'un établissement et l'autorisation de création de ce dernier procèdent de deux compétences distinctes qui ne sont pas constitutives d'une mise sous tutelle de la collectivité « créatrice » par la collectivité dotée de la compétence d'autorisation. La collectivité apparaît à cet égard comme un promoteur public de projets sociaux déposés auprès d'une collectivité en charge en vertu de la loi de la définition et, le cas échéant, des financements de certaines politiques sociales. Aussi, les dispositions réglementaires ne peuvent en stricte conformité avec la loi que prévoir les représentants des départements financeurs. À cet égard, cette représentation est identique à celle précédemment organisée par l'ancienne législation (art. 21 de la loi du 30 juin 1975/ancien art. R. 315-7) : comme précédemment, le nombre de représentants des départements financeurs des conseils d'administration des établissements a été fixé à au moins trois (nouveaux art. R. 315-6 [3°] et R. 315-8 [3°]) afin, d'une part, de maintenir un niveau minimum de composition de cette instance délibérante en rapport avec les missions d'un établissement public et, d'autre part, afin d'éviter tout risque de sous-représentation de ces collectivités. Il est essentiel de rappeler que les termes de la loi et du règlement autorisent, comme précédemment, les départements à assurer cette représentation non seulement par les élus, mais aussi par toute personne élue à cette fin par l'assemblée délibérante des communes ou des départements. En effet, un avis du Conseil d'État du 28 octobre 1986 précise que « le représentant d'une assemblée délibérante ne peut être choisi qu'au sein de cette assemblée. À l'inverse, et sauf disposition contraire, la personne appelée à représenter une collectivité territoriale dans un organisme extérieur, même si elle est désignée par l'assemblée délibérante de la collectivité, peut être choisie en dehors de cette assemblée ». En l'espèce, les articles précités du code de l'action sociale et des familles mentionnent « les représentants des départements, des collectivités territoriales de rattachement, des communes ». Il peut donc être procédé à l'élection par l'assemblée délibérante de ces collectivités, de représentants n'ayant pas le statut d'élu, dans les conditions mentionnées à l'article R. 315-11 de ce même code. Enfin, ce décret qui a fait l'objet d'une large concertation intègre également les évolutions institutionnelles traduites notamment par la présence des groupements de collectivités (obligation légale), une représentation renforcée des usagers et des personnels ou professionnels, plus adaptée à l'évolution des prises en charge et des institutions paritaires ainsi que le développement des prises en charge médico-sociales.
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