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Texte de la QUESTION :
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M. Bruno Bourg-Broc demande à M. le ministre d'État, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, si c'est à bon droit que le représentant d'une collectivité territoriale (Conseil régional, communes, etc.) peut décider de refuser l'accès aux marchés publics aux entreprises qui emploient sous contrats nouvelles embauches (CNE). Outre la discrimination exercée à l'égard de ces entreprises, il souligne que la République étant une et indivisible, ses lois adoptées par le Parlement, validés par le Conseil constitutionnel, promulguées par le Président de la République s'appliquent à tous sur tout le territoire national.
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Texte de la REPONSE :
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Les conditions dans lesquelles les marchés des collectivités territoriales doivent être passés doivent respecter les principes fondamentaux de transparence, d'égalité de traitement et de liberté d'accès rappelés dans l'article 1er du code des marchés publics. Le principe de liberté d'accès implique qu'aucune restriction à la commande publique autre que celles prévues par la réglementation en vigueur ne peut être imposée. Il n'y a pas dans le code des marchés publics de restrictions à l'accès à un marché qui reposeraient sur la prise en considération de la nature des contrats de travail des salariés des entreprises susceptibles de se voir attribuer le marché. Les seules hypothèses de non-admission d'une candidature sont définies aux articles 43 et suivants du code des marchés publics : elles concernent les personnes n'ayant pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ; les personnes morales en état de liquidation judiciaire ou les personnes physiques dont la faillite personnelle a été prononcée ; les personnes assujetties à l'obligation définie à l'article L. 323-1 du code du travail (obligation d'emploi des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés) qui n'ont pas souscrit la déclaration visée à l'article L. 323-8-5 du même code (déclaration annuelle relative aux emplois occupés par les bénéficiaires de l'obligation précitée). L'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 applicables aux personnes soumissionnant aux marchés relevant du code des marchés publics en vertu de l'article 38 de la même ordonnance prévoit en outre que ne peuvent soumissionner : les personnes qui ont fait l'objet depuis moins de cinq ans d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues par un certain nombre d'articles du code pénal (trafic de stupéfiants, escroquerie, abus de confiance, blanchiment, acte de terrorisme, corruption active et trafic d'influence, trafic de faux, participation à une association de malfaiteurs), l'article L. 152-6 du code du travail (violation de secrets de fabrique) et l'article 1741 du code général des impôts (fraude fiscale) ainsi que les personnes qui ont fait l'objet depuis moins de 5 ans d'une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour des infractions au code du travail (travail dissimulé, emploi d'une personne étrangère en situation irrégulière, « marchandage », prêt de main-d'oeuvre). Par ailleurs, si, en vertu de l'article 53 du code des marchés publics, les acheteurs publics disposent d'une marge de manoeuvre importante pour définir les critères d'attribution de leurs marchés, il est établi que ces critères ne sauraient être sans rapport avec l'objet du marché en cause. À cet égard, en ordonnant la suspension de la délibération du conseil municipal de la commune de Bègles enjoignant le maire à faire figurer dans les documents des marchés publics une clause fondant la commission d'appel d'offres à évincer les entreprises soumissionnaires qui auraient recours à des « contrats nouvelle embauche » ou à des « contrats première embauche », le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a fait part du doute sérieux qui pouvait être émis sur la conformité à l'article 53 du code des marchés publics d'une telle restriction à l'accès aux marchés publics (TA Bordeaux, 15 juin 2006, préfet de la Gironde contre commune de Bègles). Il a estimé, de plus, que le moyen d'ordre public tiré de l'incompétence d'un organe délibérant d'une collectivité locale pour décider de mesures qui ont pour objet de faire échec sur son territoire à l'application de normes de valeur législative devait également être soulevé dans une telle affaire.
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