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Texte de la QUESTION :
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M. Pascal Terrasse attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur les modalités de publicité des marchés à procédure adaptée d'un montant inférieur à 90 000 € HT. En réponse à la question écrite n° 14047 publiée au Journal officiel du 24 juin 2010, son ministère a précisé que le contenu de l'avis d'appel public à la concurrence pour ces marchés doit être conforme à l'arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d'avis pour la passation des marchés publics. En conséquence, il lui demande quel sens donner désormais, d'une part, au principe posé à l'article 40, alinéa II, du code des marchés publics selon lequel le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité et, d'autre part, au concept de publicité adaptée. Il lui demande également si une publication, comme le donne à penser sa réponse, est obligatoire au dessus de 4 000 € HT d'achat.
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Texte de la REPONSE :
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La publicité constitue une étape essentielle de la phase de passation des marchés publics. Elle présente une double utilité : permettre le libre accès à la commande publique de l'ensemble des prestataires potentiellement intéressés ; faire jouer la concurrence, afin d'assurer l'efficacité économique de l'achat public. En suscitant une plus grande diversité des offres, elle accroît les chances d'obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics. L'article 40-II du code des marchés publics dispose que, pour les achats de fournitures, de services et de travaux d'un montant compris entre 4 000 euros HT et 90 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des prestations en cause. L'achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d'être informés de l'intention d'acheter et de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d'offres suffisante et garantir une réelle mise en concurrence. C'est pourquoi le Conseil d'État a précisé que l'acheteur détermine, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité « appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé » (Conseil d'État, 7 octobre 2005, région Nord - Pas-de-Calais, n° 278732). Comme le soulignait l'avocat général Nial Fennelly, au point 43 de ses conclusions dans l'affaire « Telaustria » (CJCE, 7 déc. 2000, Telaustria Verlags GmbH c/ Post&Telekom Austria AG, aff. C-324/98), « la publicité ne doit pas nécessairement être assimilée à la publication ». Les acheteurs publics peuvent recourir à des publications, mais aussi à l'affichage ou à la diffusion d'avis sur leur site Internet. La consultation des opérateurs économiques par la demande de devis peut également suffire pour les marchés de très faible montant, pour lesquels une publicité par voie de presse constituerait une charge financière disproportionnée. Si l'acheteur public n'est pas tenu de procéder à une publication dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL) ou dans la presse spécialisée, la réponse à la question écrite n° 14047 rappelle que l'article 5 de l'arrêté du 28 août 2006 lui impose, dès lors qu'il choisit de procéder à une de ces mesures de publicité, d'utiliser le modèle national d'avis d'appel public à la concurrence (AAPC), dont seules certaines zones sont obligatoires. Ces zones obligatoires correspondent aux informations essentielles et minimales devant être portées à la connaissance des candidats potentiels. Dans un souci de lisibilité, le projet de modification du code des marchés publics prévoit une réécriture, à droit constant, des dispositions de l'article 40. Les services du ministère oeuvrent également à la simplification de son arrêté d'application (actuel arrêté du 28 août 2006). Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, dont le montant estimé est inférieur à 90 000 euros HT, l'utilisation du modèle national ne sera plus exigée pour les demandes de publication d'AAPC envoyées au BOAMP, à un JAL ou à d'autres publications. Les acheteurs publics apprécieront la forme et le contenu adéquats de la publicité, dans le plus strict respect des principes fondamentaux de la commande publique.
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