Le statut des assistants maternels, institué par une loi du 17 mai 1977 modifiée par la loi du 12 juillet 1992, a fait l’objet d’une importante réforme par la loi du 27 juillet 2005. Celle-ci consacre l’existence de deux métiers différents, autrefois confondus sous la même appellation. D’une part, les assistants maternels non permanents, désormais dénommés « assistants maternels », accueillent à leur domicile des mineurs confiés par leurs parents. D’autre part, les « assistants familiaux », anciennement assistants maternels permanents, accueillent à leur domicile des mineurs et des jeunes majeurs de moins de vingt et un ans. Leur activité s'insère dans un dispositif de protection de l'enfance, un dispositif médico-social ou un service d'accueil familial thérapeutique.

Outre cette distinction, la loi du 27 juin 2005 a permis une amélioration de la qualité de l'accueil avec une redéfinition de l'agrément, de la formation, du contrôle et de l'accompagnement. Les conditions de travail ont également été améliorées.

Les assistants maternels et les assistants familiaux employés par les collectivités territoriales et les établissements publics en relevant ont la qualité d’agent non titulaire de droit public des collectivités territoriales qui les emploient (article L. 422-6 du code de l’action sociale et des familles).

Compte tenu du caractère spécifique de leur activité, ils sont régis par un ensemble de règles issues du code de l’action sociale et des familles, par certaines dispositions du décret du 15 février 1988 relatifs aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale et par des dispositions particulières fixées par les articles R. 422-2 à R. 422-21 du code de l’action sociale et des familles (modalités de recrutement et conditions d’emploi, congés, discipline, licenciement).

Ainsi, les textes assujettissent ces personnels à un régime juridique mixte issu pour partie du droit public et pour partie du droit privé en raison des conditions d’exercice des fonctions, qui ne les différencient pas de celles applicables aux assistants maternels et aux assistants familiaux relevant d’employeurs privés.

Ce dispositif adapté à des personnes qui exercent un métier caractérisé par la souplesse, ne permet pas, sur plusieurs points, d’assimiler ces agents aux autres agents non titulaires de la fonction publique territoriale et, à plus forte raison, à des fonctionnaires.

Leur intégration dans un cadre d'emplois serait source non seulement de rigidités en termes de gestion des personnels, mais encore de disparités entre les assistants employés par des particuliers et ceux qui le seraient par des collectivités territoriales.

Ainsi, les assistants maternels perçoivent une rémunération dont le montant dépend du nombre d’enfants présents et est déterminé en référence au salaire minimum de croissance (articles L. 423-19 et D. 423-9 du code de l’action sociale et des familles). Il s’y ajoute des indemnités et fournitures remises pour l'entretien des enfants. La rémunération est majorée dans les cas où des contraintes réelles, dues aux soins particuliers ou à l'éducation spéciale entraînés par l'état de santé de l'enfant, pèsent sur ces personnels.

Par ailleurs, qu’ils accueillent des enfants à la journée, au titre des crèches familiales des collectivités territoriales, ou qu’ils soient chargés de manière permanente de l’accueil des enfants, dans le cadre de l’aide sociale à l’enfance, ces professionnels assurent ces accueils à leur domicile. Cette modalité particulière d’exercice des fonctions, partagée avec les assistants employés par des personnes de droit privé, justifie un régime d’agrément tenant compte de critères liés à la personne et au logement dont disposent les intéressés. Cet agrément est délivré par le président du conseil général (article L. 421-3 du code de l’action sociale et des familles).

Il convient également de souligner que ces emplois présentent un caractère intermittent tant en raison de la fluctuation du nombre d’enfants qui leur sont confiés, compte tenu notamment du libre choix exercé par les parents, qu’au caractère temporaire de l’agrément et à sa possibilité de retrait.

Pour ces raisons, le législateur de 2005, tout en cherchant à améliorer la professionnalisation de ces personnels, a clairement maintenu leur distinction avec les agents nommés dans des emplois permanents relevant de la fonction publique territoriale.