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Texte de la REPONSE :
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L'article 275 du code des marchés publics, transposant dans le droit français l'article 21 de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, précise que « le titulaire d'un marché public de défense ou de sécurité est, par principe, libre de choisir ses sous-contractants. Il ne peut pas, notamment, être exigé de lui qu'il se comporte de façon discriminatoire à l'égard de ses sous-contractants en raison de leur nationalité. De façon générale, le titulaire agit dans la transparence et traite les sous-contractants de manière non discriminatoire ». Par ailleurs, l'article 37-2 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics stipule que, « pour les marchés de défense ou de sécurité, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent ne pas accepter un opérateur économique proposé par le candidat ou le titulaire comme sous-contractant, pour l'un des motifs prévus à l'article 8 ou au motif qu'il ne présente pas les garanties suffisantes telles que celles exigées pour les candidats du marché principal, notamment en termes de capacités techniques, professionnelles et financières ou de sécurité de l'information ou de sécurité des approvisionnements ». Ainsi, la réglementation en vigueur ne permet pas d'intégrer le taux de sous-traitance au nombre des critères de sélection des candidats à l'attribution d'un marché public de défense ou de sécurité, ou de choix des offres. De plus, elle limite les possibilités d'intervention du pouvoir adjudicateur sur la sélection des sous-contractants. D'une manière générale, elle conduit à qualifier de discriminatoire tout critère favorisant telle ou telle catégorie d'entreprise, donc contraire à la liberté d'accès et à l'égalité de traitement de la commande publique. Toutefois, au regard des dispositions du décretn° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, codifié dans la troisième partie du code des marchés publics, il peut désormais être exigé du titulaire d'un marché qu'il mette en concurrence ses sous-contractants ou lui être imposé de sous-contracter une partie de son marché dans la limite de 30 % du montant du marché. Ce dispositif est de nature à favoriser la sous-traitance et donc à faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés de défense ou de sécurité. Pour autant, il ne permet pas de réserver spécifiquement cette part de sous-traitance aux PME.
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