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Texte de la QUESTION :
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M. Daniel Fidelin appelle l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur l'interprétation qu'il convient de donner aux articles 22 et 23 du code des marchés publics. L'article 22 dispose que «Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l'exception des établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux sont constituées une ou plusieurs commissions d'appel d'offres à caractère permanent. Une commission spécifique peut aussi être constituée pour la passation d'un marché déterminé. Ces commissions d'appel d'offres sont composées des membres suivants : [...] 3° Lorsqu'il s'agit d'une commune de 3 500 habitants et plus, le maire ou son représentant, président, et cinq membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ; [...] 5° Lorsqu'il s'agit d'un établissement public de coopération intercommunale ou d'un syndicat mixte, le président de cet établissement ou de ce syndicat ou son représentant, président, et un nombre de membres égal à celui prévu pour la composition de la commission de la collectivité au nombre d'habitants le plus élevé, élus, en son sein, par l'assemblée délibérante de l'établissement ou du syndicat. Toutefois, si ce nombre ne peut être atteint, la commission est composée au minimum d'un président et de deux membres élus par l'assemblée délibérante de l'établissement ou du syndicat ; ». L'article 23 dispose, pour sa part, que «Peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres : 2° Des personnalités désignées par le président de la commission en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la consultation ». Dans une réponse publiée au JO le 09 décembre 2008 (page 10692), elle a considéré, s'agissant de l'article 24 du code des marchés publics, que les dispositions de cet article, qui autorisent le président d'un jury de concours à désigner comme membres de celui-ci des personnalités dont il estime que la participation présente un intérêt, devaient être interprétées comme faisant obstacle à la désignation au titre de ces personnalités d'élus des collectivités territoriales ou de leurs établissements. Eu égard aux similitudes de composition entre les jurys et les commissions d'appel d'offres, et notamment entre les « personnalités désignées par le président de la commission en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la consultation » de l'article 23 et les « personnalités dont la participation présente un intérêt » de l'article 24, il souhaite qu'il lui soit précisé si des élus, conseillers municipaux ou communautaires, peuvent participer aux séances de la commission d'appel d'offres de la collectivité ou de l'EPCI auxquels ils appartiennent dans une autre qualité que celle visée à l'article 22, alinéa 3°, du code des marchés publics, ou si leur qualité d'élus est incompatible avec celle de personnalité compétente dans la matière qui fait l'objet de la consultation. Il appelle son attention sur la nécessité de clarifier cet aspect du droit des marchés publics, de nombreuses collectivités et établissements procédant à la désignation, pour siéger en tant que personnalités compétentes au sein de leurs commissions d'appel d'offres d'adjoints, vice-présidents ou conseillers délégués concernés, au titre de leurs fonctions, par l'objet des marchés publics soumis à ces commissions.
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Texte de la REPONSE :
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Il ressort des dispositions du I de l'article 22 du code des marchés publics que la commission d'appel d'offres est composée, pour les communes de moins de 3 500 habitants, du maire et de trois membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle et, pour les communes de plus de 3 500 habitants, du maire et de cinq membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle. Pour les établissements publics de coopération intercommunale et pour les syndicats mixtes, la commission d'appel d'offres est composée du président de l'établissement ou du syndicat et d'un nombre de membres égal à celui prévu pour la composition de la commission de la collectivité au nombre d'habitants le plus élevé. Les membres de la commission sont élus, en son sein, par l'assemblée délibérante de l'établissement ou du syndicat. Aux termes de l'article 23 du code, peuvent participer aux réunions de la commission d'appel d'offres, avec voix consultative : un ou plusieurs membres du service technique compétent du pouvoir adjudicateur ou d'un autre pouvoir adjudicateur et des personnalités désignées par le président de la commission en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la consultation. Peuvent également participer aux réunions de la commission d'appel d'offres, sur invitation du président et avec voix consultative, le comptable public et un représentant de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Si le texte ne prévoit pas expressément d'incompatibilité entre la qualité de membre de l'assemblée délibérante et celle de personnalité qualifiée au sens des dispositions de l'article 23 précité, il résulte de la lecture combinée des dispositions susmentionnées que les membres du conseil municipal ou de l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale ou du syndicat ne peuvent participer aux séances de la commission d'appel d'offres que s'ils sont élus à la représentation proportionnelle. En effet, la nature même du mode de désignation, l'élection, et les garanties qu'elle implique à l'égard de l'assemblée délibérante, interdit, à peine de détournement de procédure, de nommer un membre du conseil municipal ou de l'assemblée délibérante au titre des personnalités désignées par le président de la commission d'appel d'offres.
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