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Texte de la QUESTION :
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M. Jean-Michel Clément attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur l'article 151 octies du code général des impôts. Par deux réponses à des questions ministérielles (Zimmermann, AN 5 mai 2009, page 4276 n° 23790, et Masson, Sénat 7 mai 2009, page 1122 n° 4514), le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi a précisé que « dès lors qu'aucune disposition légale ne le prévoit, il n'est pas admis de donner un effet fiscal rétroactif à l'opération d'apport d'une entreprise individuelle à une société sachant qu'en tout état de cause l'apport ne peut être réalisé qu'à compter de la date à laquelle cette dernière société a été effectivement constituée, c'est-à-dire immatriculée au registre du commerce et des sociétés ». Cette position est susceptible d'entraîner d'importantes difficultés d'un point de vue pratique, en raison du délai nécessaire pour procéder à l'évaluation de l'entreprise apportée à un moment donné et à sa traduction dans les actes. Ces difficultés sont souvent augmentées par la nécessité d'obtenir l'autorisation préalable des institutions des professions réglementées, statuant sur des projets dont les bases ont été préalablement arrêtées. Ne sont visées par cette critique de la doctrine nouvelle que les apports effectués au bénéfice de sociétés préalablement constituées et donc immatriculées au registre du commerce et des sociétés lors de la réalisation de l'apport. Pour ces raisons, les parties aux opérations d'apport d'une entreprise individuelle à une société créée à cet effet, confèrent à ces opérations un effet rétroactif, tant du point de vue juridique que fiscal, et invoquent dans l'acte d'apport le bénéfice du report d'imposition prévu par l'article 151 octies du CGI. Les réponses précitées sont susceptibles de pénaliser ces contribuables en remettant en cause la validité des options pour le report d'imposition, alors qu'il leur était matériellement impossible d'opérer différemment. À cet égard, la doctrine de l'administration semble contraire aux principes juridiques consacrés par la jurisprudence fiscale qui admet de tirer toutes les conséquences de la volonté des parties qui ont entendu conférer un effet rétroactif aux contrats qu'ils concluent. Il est donc demandé de rapporter les réponses Zimmermann du 5 mai 2009 et Masson du 7 mai 2009 et de reformuler la position officielle des services fiscaux de manière à prendre en compte ces difficultés et à autoriser le contribuable à fixer conventionnellement la date de réalisation de l'acte d'apport d'une entreprise individuelle à une société, que l'opération soit placée ou non sous le régime de faveur de l'article 151 octies du code général des impôts, sans pouvoir remonter au-delà du premier jour de l'exercice de la société bénéficiaire de l'apport constitué à l'occasion de cette opération et sans pouvoir remonter au-delà du jour de son immatriculation.
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