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Texte de la QUESTION :
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M. Pascal Terrasse attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur la circulaire du 17 janvier 2006 portant modernisation du contrôle de légalité, laquelle invite ce dernier à "porter une attention particulière sur les marchés complémentaires souvent utilisés à mauvais escient" et la rédaction absconse de l'article 35-II du code des marchés publics. En effet, il lui demande de bien vouloir préciser, afin de passer à bon escient les marchés complémentaires, le sens à donner, d'une part, à la notion de circonstances imprévisibles visée à l'article 35-II, 1°, et à celle de circonstances imprévues visée à l'article 35-II, 5°, du code des marchés publics.
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Texte de la REPONSE :
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Les « circonstances imprévisibles » et les « circonstances imprévues » ne peuvent se définir de manière pertinente qu'en fonction du contexte dans lequel elles trouvent à s'appliquer. Le 10 de l'article 35-II du code des marchés publics permet de recourir à un marché négocié sans publicité préalable ni mise en concurrence pour les marchés « conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n'étant pas de son fait ». Le 50 de l'article 35-II du code permet, en cas de « circonstances imprévues », la passation selon la procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence d'un marché complémentaire à un marché initial. Il s'agit du cas où un premier marché a été passé, dont il convient de pallier les insuffisances au vu de la survenance de « circonstances imprévues ». D'autres conditions doivent être remplies : les travaux ou services complémentaires doivent être nécessaires à l'exécution du service ou à la réalisation ; d'un ouvrage faisant l'objet d'un précédent marché ; ces travaux ou services ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur, ou s'ils en sont séparables, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement ; le montant cumulé des marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal. Les « circonstances imprévisibles » et les « circonstances imprévues » doivent toujours être des phénomènes extérieurs aux parties et irrésistibles. Elles se distinguent, cependant, par le degré de probabilité de leur survenance selon les pratiques constatées dans un secteur d'activité donné. Ainsi, si les circonstances imprévisibles sont celles qui déjouent toutes les prévisions des parties, les circonstances imprévues sont celles qui excèdent seulement les vicissitudes de la vie économique (CAA Marseille, 2 octobre 2008, M. François Deslaugiers, n° 07MA00016).
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