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Texte de la QUESTION :
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M. André Flajolet attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur les conséquences dues à l'insuffisance de la certification des produits utilisés dans le domaine de l'eau et de l'assainissement en particulier. Il est souvent constaté sur les marchés publics, en France et en Europe, la présence de produits et de fabricants n'ayant aucun système de qualité ou des systèmes non performants quant à la garantie de la qualité ou du management d'entreprise. Aussi, les distorsions de concurrence s'expriment au détriment de la durabilité des produits, de la qualité de fabrication et, in fine, de la garantie patrimoniale des réseaux. Il l'interroge pour connaître son avis sur une réécriture de l'article 53 du code des marchés publics intégrant le critère de la certification de conformité aux normes des produits utilisés, des services et des fabricants, telle que définie dans le code de la consommation, cette certification étant délivrée par un organisme ayant signé des accords multilatéraux de reconnaissance couvrant la certification considérée.
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Texte de la REPONSE :
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Au stade de l'appréciation de la qualité des offres, que régit l'article 53 du code des marchés publics, l'utilisation des labels et normes relatifs aux produits et services est inappropriée. D'une part, serait à ce stade illégale la prise en considération des normes et labels s'attachant aux entreprises. Permettant de vérifier la capacité des entreprises candidates à exécuter le marché, ces normes et labels relatifs aux entreprises ne peuvent entrer en compte au stade de l'appréciation des offres. Ils ne peuvent être pris en compte qu'au stade de l'analyse des candidatures (en ce sens, voir Conseil d'État, 8 février 2010, commune de La Rochelle, req. n° 314075). D'autre part, la prise en considération des labels et normes relatifs aux produits et services dans l'évaluation des offres n'est pas possible. La logique des normes et labels est binaire ; elle repose sur la constatation d'une satisfaction à un certain nombre de points d'un cahier des charges. À l'inverse, la logique des critères est celle d'une évaluation des différentes offres les unes par rapport aux autres. Dans ce cadre, les normes et labels relatifs aux produits et services ne peuvent être utilisés tels quels en tant que critères d'attribution. Dans sa rédaction actuelle toutefois, le code des marchés publics autorise la référence aux normes et labels, qu'ils s'attachent aux produits et services comme aux entreprises candidates. Les labels et normes relatifs aux produits et services peuvent être pris en compte au stade de la formulation des besoins. L'article 6 du code des marchés publics précise que les spécifications techniques peuvent être formulées par référence à des normes ou à d'autres documents équivalents. C'est alors la satisfaction en tant que telle aux exigences de cette norme ou de ce label qui sera examinée. L'arrêté du 28 août 2006, pris pour l'application de l'article 6 du code des marchés publics, fixe par ordre de priorité les normes auxquelles il peut être fait référence. L'acheteur doit préciser, dans le cahier des charges, que les offres portant sur des produits ou services ne bénéficiant pas d'une reconnaissance par la norme ou le label en question seront acceptées, à la condition qu'elles présentent des caractéristiques équivalentes (en ce sens, voir CJCE, 24 janvier 1995, commission c/ Royaume des Pays-Bas, aff. C-359/93). L'article 45 du code des marchés publics, qui traite de la vérification des capacités des candidats, n'interdit pas non plus de faire référence aux normes et labels relatifs aux entreprises. Comme l'indique la circulaire du 29 décembre 2009 relative au « Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics », les capacités : professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les qualifications requises, c'est-à-dire « la preuve d'un certain niveau de compétences professionnelles ». La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée par tout moyen, notamment par des références ou des justifications professionnelles particulières figurent les certificats professionnels et les certificats de qualité. Les acheteurs publics doivent toutefois veiller à ce que l'exigence de ces justificatifs ne présente pas un caractère discriminatoire, ce qui peut être le cas lorsqu'un organisme détient un monopole dans la délivrance de certificats. Il convient, dans ces hypothèses, d'accepter les documents équivalents. Enfin, et dans tous les cas, les labels et normes sollicités doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser (en ce sens, voir Conseil d'État, 23 mars 2006, communauté urbaine de Lyon, req. n° 303779).
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