Texte de la question
Mme Marie-Jo Zimmermann expose à M. le ministre de l'intérieur que lorsque des collectivités locales concluent des protocoles transactionnels, destinés à solder une situation contentieuse, il est fréquent que les rédacteurs de ces protocoles y insèrent une clause de confidentialité par laquelle les parties s'engagent à ne pas révéler l'existence de cette transaction, de ses modalités et des pourparlers qui y ont conduit. Or un protocole doit être communiqué préalablement aux élus, débattu en conseil municipal, communiqué au contrôle de légalité et aussi parfois au comptable public en vue de son exécution. Elle lui demande si de telles clauses de confidentialité sont valables dès lors qu'une commune participe à un protocole.
Texte de la réponse
Les clauses d'un protocole transactionnel par lesquelles les parties s'engageraient à ne pas révéler les modalités ainsi que les pourparlers qui ont conduit à l'établissement de cette transaction, voire son existence même, sont incompatibles avec les règles qui régissent son adoption par les collectivités territoriales, ainsi qu'avec la mise en oeuvre de ce dernier. En effet, la signature du protocole suppose l'adoption d'une délibération spécifique. Or, l'assemblée délibérante doit se prononcer sur « tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent, notamment, la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin » (CE, 11 septembre 2006, commune de Théoule-sur-Mer, n° 255273). Pour autant, il n'est pas imposé que l'assemblée délibérante examine le texte même du contrat de transaction avant d'accorder son autorisation. Par ailleurs, il convient de rappeler que, comme l'a précisé la réponse à la question écrite AN 90841 (JOAN du 11/01/2011), la transaction n'étant pas un marché public, sa signature n'entre pas dans le cadre des délégations accordées à l'exécutif en matière de marchés publics et d'accords cadres. Son approbation par l'assemblée délibérante doit donc être spécifique. Elle doit être en outre transmise au contrôle de légalité si le marché sur lequel elle se fonde y a été lui-même présenté ou si son montant est supérieur aux seuils de présentation audit contrôle. De même, comme le rappelle la circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits, la transaction doit avoir un objet licite, contenir des concessions réciproques, prévenir ou terminer une contestation effective, et ne doit pas avoir pour effet que la personne publique qui la signe se livre à une libéralité. Le protocole transactionnel doit à ce titre contenir les éléments nécessaires pour attester que ces conditions sont remplies, notamment à l'occasion du contrôle de légalité. Enfin, la transaction constitue une pièce justificative au paiement, donc indispensable pour que le comptable public paye la dépense correspondante. De ce fait, une clause de confidentialité qui stipulerait de ne pas révéler l'existence de la transaction est incompatible avec sa mise en application.