Réponse publiée le 22 octobre 2013

La transposition des futures directives européennes relatives aux marchés publics imposera la modification des règles applicables à la commande publique. Au regard des directives actuelles, les éléments les plus saillants des textes sur lesquels le Parlement européen sera prochainement appelé à se prononcer sont les suivants. Les propositions de directives reprennent les conditions jurisprudentielles de la coopération public-public et précisent que les transferts de compétence entre personnes publiques demeurent exclus de leur champ d'application. La distinction entre services prioritaires et non-prioritaires a été abandonnée. Seuls les marchés relatifs à certains « services sociaux et autres services spécifiques », limitativement énumérés, demeurent soumis à un régime plus souple de passation, qui prévoit toutefois une publicité européenne obligatoire au-delà du seuil de 750 000 euros hors taxes. Le champ des réservations des marchés a été étendu. En effet, à la condition tenant à l'emploi d'un minimum de 50 % de public handicapé pour pouvoir bénéficier de la réservation à des ateliers protégés ou assimilés, s'est substituée celle tenant à l'emploi d'un minimum de 30 % de personnes handicapées ou défavorisées. Une possibilité de réservation a également été introduite pour certains des marchés concernant les « services sociaux et autres services spécifiques » au profit des « acteurs de l'économie sociale et solidaire ». Des règles relatives à l'allotissement confèrent aux Etats membres la faculté de choisir entre un dispositif purement incitatif ou une obligation d'allotissement le cas échéant assortie d'exceptions à déterminer. Une nouvelle procédure, le « partenariat d'innovation », a été créée concernant les marchés de recherche et développement. Le système de la déclaration sur l'honneur a été généralisé pour la présentation des candidatures. Cette déclaration portera sur l'absence d'interdiction de soumissionner et sur les capacités techniques, professionnelles et financières des candidats et supposera l'utilisation d'un formulaire européen uniformisé. Plusieurs mesures devraient bénéficier aux petites et moyennes entreprises : la limitation du chiffre d'affaires exigible au double du montant estimé du marché sauf justification, la possibilité d'inverser les phases d'analyse des candidatures et des offres, l'interdiction de demander les certificats ou documents officiels relatifs à la régularité de la situation pénale, fiscale ou sociale, à l'identité du candidat ou à ses capacités techniques, professionnelles ou financières lorsque l'acheteur y a lui-même accès, l'obligation de procéder à une analyse globale des capacités en cas de candidature d'un groupement d'entreprises et la dématérialisation obligatoire, à terme, de la procédure de passation. Les futures directives intègrent la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qui précise que les critères d'attribution peuvent être relatifs à des éléments qui ne sont pas des caractéristiques intrinsèques des produits, services ou travaux achetés, afin de favoriser la prise en compte des considérations sociales ou environnementales. Les délais minimaux des procédures ont été réduits. La faculté de recourir à la « procédure concurrentielle avec négociation » dans toutes les hypothèses à l'exception de l'achat de produits, services ou travaux « sur étagère » contribuera à l'assouplissement des règles de passation dans les « secteurs classiques ». En ce qui concerne les « secteurs spéciaux », les règles plus souples de la directive n° 2004/17/CE en matière d'accords-cadres ont été sauvegardées. Une durée maximale de 8 ans a été introduite ; ce principe est toutefois assorti de dérogations. En outre, les futures directives européennes introduisent des règles relatives à l'exécution des marchés publics. Les possibilités de modifier un marché en cours d'exécution ont été encadrées. En matière de sous-traitance, les règles énoncées dans les propositions de directives ne remettront pas en cause la législation interne.