Réponse publiée le 17 septembre 2013

Dans un arrêt du 14 mai 2012, Commune d'Egry, n° 3860, le Tribunal des conflits a estimé que le mandat de vente exclusif d'un bien d'une personne publique, même relevant du domaine privé, était un marché public. Un contrat d'intermédiation immobilière constitue ainsi un marché de services, pour lequel le régime d'exclusion posé par l'article 3 du code des marchés publics ne s'applique pas. Celui-ci dispose que « Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux (...) 3° Accords-cadres et marchés de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ». S'agissant d'une disposition dérogatoire, elle est d'interprétation stricte, et ne s'applique pas aux contrats de ventes. Le régime de la vente immobilière est transposable à un mandat par lequel l'agent immobilier se rémunérerait sur l'achat d'immeubles. En effet, il n'est pas nécessaire que la contrepartie à titre onéreux implique le versement de sommes d'argent, celle-ci pouvant se vérifier par l'abandon de recettes par la personne publique au profit de son cocontractant (exemple : Conseil d'État, Assemblée, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247298) ou par la perception par le cocontractant de sommes pour se rémunérer de la prestation effectuée, et qui ont alors la nature de recettes publiques (exemple : Conseil d'État, 10 février 2010, Société Prest'action, n° 301116). Le contrat doit être dès lors considéré comme conclu à titre onéreux, ce qui le fait entrer dans la définition figurant à l'article 1er du CMP. De surcroît, sont applicables à un tel contrat les règles relatives aux activités d'entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce telles que définies par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce et son décret d'application n° 72-678 du 20 juillet 1972. En conclusion, dans la mesure où un tel contrat d'intermédiation présente toutes les caractéristiques d'un marché public de services, il relève du code des marchés publics. En l'occurrence, les services d'agence immobilière, référencés sous le n° 7030000-4 de la nomenclature européenne CPV, relèvent de la catégorie 14 de l'annexe II-A de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 modifiée et donc de l'article 29 du code des marchés publics, et par conséquent des procédures de droit commun.