Réponse publiée le 25 mars 2014

Les marchés publics classifiés « confidentiel » ou « secret défense », passés hors du champ d'application du code des marchés publics (CMP) sur le fondement de l'exclusion prévue au 7° de l'article 3 du CMP, peuvent faire l'objet de voies de recours. En effet, il convient tout d'abord de préciser que le champ d'application du 7° de l'article 3 du CMP demeure très restreint et qu'il ne vise que les cas de figure dans lesquels sont réunies les conditions d'application du a) du 1 de l'article 346 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui dispose que « aucun État membre n'est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité ». Par conséquent, la plupart des marchés faisant l'objet d'une classification ou comportant des clauses de protection du secret(1), parce qu'ils impliquent du fait de leur passation et/ou de leur exécution l'accès à des supports ou des informations classifiés, ou à des lieux abritant de tels supports ou informations, sont passés conformément au CMP. Les dispositions prévues dans la troisième partie du CMP, spécifiques aux marchés de défense et de sécurité définis en son article 179, offrent un cadre réglementaire particulièrement adapté à la passation et l'exécution de ces marchés sensibles. Il n'existe donc pas de dérogation de principe excluant tous les marchés publics classifiés des procédures de publicité et de mise en concurrence. Dans ce contexte, s'agissant des opportunités de voies de recours, même les marchés les plus sensibles relevant de l'exclusion prévue au 7° de l'article 3 du CMP sont soumis au contrôle du juge, notamment dans le cadre d'un recours en référé précontractuel. Ainsi, l'article L. 551-1 du code de justice administrative, qui vise les « contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public », permet d'assurer un système de recours uniforme pour tous les contrats de la commande publique, qu'ils soient ou non passés en application du CMP. Cette soumission des marchés publics sensibles et/ou classifiés au contrôle du juge est confirmée par la jurisprudence. A titre d'illustration, le Conseil d'État a été amené à connaître d'une consultation lancée par le ministre de l'intérieur sur le fondement du 7° de l'article 3 du CMP pour la passation d'un contrat portant sur la fourniture de passeports électroniques sécurisés et de systèmes de suivi et de gestion de clefs (Conseil d'Etat, 3 mars 2006, Société François-Charles Oberthur Fiduciaire, n° 287960). Ainsi, les dispositions législatives et réglementaires en vigueur offrant des voies de recours suffisantes afin de garantir les droits des justiciables contre les décisions d'attribution et d'exécution des marchés publics classifiés, aucune évolution réglementaire n'apparaît à ce jour nécessaire. (1) Au sens de l'arrêté du 30 novembre 2011 portant approbation de l'instruction générale interministérielle n° 1 300 sur la protection du secret de la défense nationale, notamment ses articles 93 et suivants.