Réponse publiée le 1er avril 2014

Le prix contractualisé est intangible, ainsi que les conditions de son évolution prévues à la signature du contrat, et aucune des parties au contrat ne peut les modifier (articles 17 et 197 du code des marchés publics). La forme et le régime des prix jouent un rôle déterminant dans l'établissement des offres et dans la concurrence entre entreprises. Ils doivent donc être connus des candidats potentiels, dès la mise en concurrence. Un avenant qui insère ou modifie une clause de révision, une formule ou des index est illégal, car il a nécessairement pour effet de modifier les conditions de la mise en concurrence initiale. On peut, cependant, admettre qu'un avenant modifie une formule de variation, lorsqu'une erreur matérielle évidente, telle que les cocontractants ne peuvent s'en prévaloir de bonne foi, rend inapplicable cette formule. Il faut toutefois que la modification soit également évidente et s'impose sans discussion : ainsi, une formule prévoyant une partie fixe de 10 % et omettant le coefficient 0,9 devant la part variable (somme des coefficients différente de 1) peut être modifiée pour introduire ce coefficient. Par ailleurs, lorsque le pouvoir adjudicateur omet d'insérer dans le cahier des clauses de son marché une clause d'actualisation des prix, pourtant obligatoire, deux situations sont envisageables. Dans le cas où le marché est un marché de travaux qui fait référence au cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG travaux), il est alors fait application des stipulations de l'article 10.4.3 de ce cahier qui prévoient une actualisation par défaut sur la base de l'index BT01 - tout corps d'état ou TP01 - index général tout travaux. Seul l'index peut être remplacé par l'index correspondant à la nature exacte des prestations, la formule d'actualisation ne pouvant, elle, être modifiée en cours d'exécution du marché. Dans les autres cas, aucun avenant introduisant l'actualisation du prix ne pourra être conclu entre les parties. L'actualisation ne sera donc pas possible. La possibilité prévue par le CCAG travaux n'a pas été envisagée pour les autres CCAG, en l'absence d'index ou d'indices susceptibles de représenter à eux seuls une solution par défaut à l'oubli de la formule d'indexation, mais aussi en raison des difficultés que rencontreraient les parties pour se mettre d'accord sur les éléments de substitution, rendant ainsi impossible toute signature d'avenant. Enfin, lorsque la formule de variation des prix est absente ou inadaptée, aucun avenant ne sera possible pour résoudre les anomalies suivantes : omission d'une clause de variation de prix dans un marché n'en prévoyant pas, même alors que celle-ci est obligatoire ; omission de la formule ou des index correspondants, alors que le marché prévoit que le prix est actualisable ou révisable ; éléments de référence incorrects dans la clause de variation, sauf erreur manifeste (par exemple, si l'intitulé est exact mais ne correspond pas au numéro de référence de l'indice ou l'index).