Texte de la question
M. Jean-Claude Bouchet attire l'attention de M. le ministre de l'économie, du redressement productif et du numérique sur les vives préoccupations exprimées par la fédération régionale Provence-Alpes-Côte d'azur et Corse des syndicats des métiers de la prestation intellectuelle du conseil, de l'ingénierie et du numérique. La croissance déraisonnée des structures publiques et parapubliques intervenant notamment dans le domaine de la maîtrise d'œuvre et pratiquant le in house » à tout va, se traduit pour les PME par une diminution de la masse de projets disponibles sur le marché concurrentiel ainsi que par des pertes directes de marchés au profit de ces mêmes structures publiques. La récente directive européenne des marchés publics, prévoyant l'assouplissement du critère de contrôle analogue en permettant qu'il soit exercé indirectement c'est-à-dire par une autre personne morale qui est elle-même contrôlée par le pouvoir adjudicateur est un danger particulièrement dans les métiers de l'ingénierie. En effet cette mesure permettrait à des collectivités de créer des sociétés in house qui fonderaient elles même ou avec d'autres collectivités des nouvelles sociétés in house, prestataires de services au bénéfice des pouvoirs adjudicateurs. Des hypothèses de filialisation en cascade, des mécanismes de participations croisées seront donc autorisés permettant à une SPL par exemple de prendre en charge un projet d'ingénierie, de maîtrise d'œuvre et à ses « satellites » in house de faire les travaux préconisés. Ceci paraît contraire à l'indépendance nécessaire à l'ingénierie et à la maîtrise d'œuvre ce qui constituera à terme un frein à l'innovation et à la recherche du meilleur rapport qualité-coût. Mais l'État peut conserver une lecture plus restrictive que la directive. Demain chaque département ou métropole développera des structures d'ingénierie publiques dont les missions seront de plus en plus larges, voire illisibles, alors même que l'offre privée existe. Il lui demande de bien vouloir lui indiquer les intentions du Gouvernement sur ce sujet.
Texte de la réponse
Les collectivités publiques disposent, en matière contractuelle, d'une diversité d'outils juridiques pour leur permettre de répondre à leurs besoins et d'une liberté de choix dans les modalités de mise en oeuvre de leurs compétences. Si le droit européen de la commande publique impose le respect des principes de transparence, de liberté d'accès et d'égalité de traitement entre les candidats, il admet des exceptions. La Cour de justice de l'Union européenne juge ainsi que les collectivités publiques peuvent conclure des contrats sans publicité ni mise en concurrence préalable avec certains opérateurs dès lors qu'elles entretiennent avec ceux-ci une relation « in-house ». La Cour de justice encadre néanmoins strictement cette exception dans la mesure où l'existence d'une relation de quasi-régie n'est caractérisée que lorsque, d'une part, la personne publique exerce sur l'entité concernée un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, et, d'autre part, que l'entité concernée réalise l'essentiel de son activité pour la personne publique (CJCE, 18 novembre 1999, affaire Teckal, C-107/98). A défaut, les règles fixées par le code des marchés publics s'appliquent pleinement. Les nouvelles directives européennes n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et n° 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, opèrent une codification de cette exception tout en précisant ses contours. Outre le maintien du critère du contrôle analogue, la part d'activité réalisée par l'entité contrôlée pour le compte de la personne publique qui la contrôle a été fixée à 80 %. Si les nouvelles directives introduisent un assouplissement à l'interdiction de participations directes de capitaux privés au sein de l'entité contrôlée, il demeure toutefois strictement encadré. Ces directives, entrées en vigueur le 17 avril 2014, feront l'objet d'une transposition dans un délai de deux ans. Au cours de cet exercice, le Gouvernement sera particulièrement vigilant à préserver l'équilibre qui inspire ces dispositions, conciliant l'impératif de concurrence et d'égalité de traitement des candidats et le degré de souplesse nécessaire à l'action des collectivités publiques.