Réponse publiée le 7 juin 2016

L'article 2060 du code civil interdit en principe aux personnes publiques de recourir à l'arbitrage. Des dispositions de valeur législative prévoient toutefois des dérogations ponctuelles en droit interne à la prohibition du recours à l'arbitrage pour les personnes morales de droit public. Certaines de ces dérogations ont visé des personnes publiques précisément identifiées ou des catégories de personnes publiques : le législateur a ainsi autorisé expressément la SNCF (article 25 de la loi no 82-1153 du 30 décembre 1982) et RFF (article 3 de la loi no 97-135 du 13 février 1997) à recourir à l'arbitrage ; la loi no 75-596 du 9 juillet 1975 modifiant l'article 2060 du code civil a, pour sa part, ouvert la possibilité au Gouvernement d'autoriser par décret certaines catégories d'établissements publics industriels et commerciaux à compromettre. D'autres dérogations ont concerné certains types de litiges : notamment ceux relatifs à la liquidation des dépenses de travaux et de fournitures de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics locaux (l'article 69 de la loi du 17 avril 1906 codifié à l'article 132 du code des marchés publics), ceux relatifs à l'exécution de contrats conclus entre des collectivités publiques et des sociétés étrangères « pour la réalisation d'opérations d'intérêt national » (article 9 de la loi no 86-972 du 19 août 1986), ceux relatifs aux fouilles en matière d'archéologie préventive (article L. 523-10 du code du patrimoine), ceux relatifs aux contrats de partenariat (article 11 de l'ordonnance no 2004-559 du 17 juin 2004). En droit international, le recours à l'arbitrage a, depuis longtemps, été organisé spécialement par plusieurs traités relatifs à des ouvrages transfrontaliers (comme par exemple la Convention franco-italienne du 14 mars 1953 pour le Tunnel du Mont-Blanc, le Traité de Cantorbéry du 12 février 1986 pour le Tunnel sous la Manche ou encore l'accord de Madrid du 10 octobre 1995 pour la ligne ferroviaire à grande vitesse entre la France et l'Espagne). De même, le principe de l'arbitrage a été admis par la jurisprudence pour le règlement des litiges mettant en cause « les intérêts du commerce international » (Tribunal des conflits, 19 mai 1958, Myrton Steamship, p. 473 ; Cass. Civ 1er, 14 avril 1964, ONIC). La question du recours à l'arbitrage en droit public a donné lieu à un groupe de travail, mis en place à l'initiative du garde des sceaux, ministre de la justice, et présidé par M. Labetoulle, ancien président de la section du contentieux du Conseil d'État. Ce groupe de travail a remis, le 27 mars 2007, un rapport sur la possibilité pour les personnes publiques de recourir à ce mode de résolution alternatif des différends. Selon ce rapport, l'arbitrage présente des avantages en termes de rapidité et de souplesse, ainsi que d'expertise technique et il est donc utile d'ouvrir plus largement les possibilités de recours à l'arbitrage pour les personnes publiques en l'autorisant de façon générale pour le règlement des litiges nés d'un contrat. En revanche, toujours selon ce rapport,  il n'est pas opportun d'ouvrir le recours à l'arbitrage au-delà du champ contractuel. La Chancellerie estime que l'état du droit est globalement équilibré, mais reste ouverte à la réflexion sur l'extension de l'arbitrage en droit public et, plus généralement,  sur les différents modes de règlements alternatifs des litiges.