Réponse publiée le 11 août 2015

Le délit de favoritisme est une infraction intentionnelle qui, en l'état actuel de la jurisprudence, requiert la seule constatation d'un dol général, c'est-à-dire le simple fait d'accomplir, en connaissance de cause, un acte contraire aux textes relatifs aux règles de publicité et de mise en concurrence (Cass. crim, 14 janvier 2004). La jurisprudence n'exige pas actuellement la démonstration d'un dol spécial, c'est-à-dire d'une volonté de favoriser un candidat au détriment d'un autre. La mission présidée par Monsieur NADAL propose de réformer le délit de favoritisme en prévoyant un dol spécial, en considérant qu'il convient d'une part, d'éviter que la moindre erreur ou omission soit susceptible d'être sanctionnée pénalement, et d'autre part, d'éviter que les comportements les plus graves ne soient réprimés au même titre que des comportements plus bénins. Sur ce point, il peut être rappelé que le principe de l'opportunité des poursuites et celui de la personnalisation des peines visent à ne pas traiter de la même manière, tant au stade de la poursuite qu'à celui de la condamnation, une erreur de bonne foi et un comportement traduisant une volonté affirmée de favoriser tel ou tel candidat au détriment d'un autre. Les réflexions à venir sur cette question pourraient utilement s'appuyer sur les travaux de la mission. Par ailleurs, s'agissant du champ d'application du délit de favoritisme, la jurisprudence ne s'est à ce jour pas clairement prononcée sur l'inclusion au sein de ce délit des contrats de partenariat public-privé. La proposition du rapport NADAL d'étendre le champ d'application du délit à d'autres contrats de la commande publique rejoint les travaux en cours concernant la transposition des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE relatives à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et dans les secteurs spéciaux.