Réponse publiée le 5 janvier 2016

L’article 411-4 du code pénal punit de trente ans de réclusion criminelle et de 450 000 euros d’amende le fait d’entretenir des intelligences avec une puissance étrangère, avec une entreprise ou organisation étrangère ou sous contrôle étranger ou avec leurs agents, en vue de susciter des hostilités ou des actes d’agression contre la France. Est puni des mêmes peines le fait de fournir à une puissance étrangère, à une entreprise ou une organisation étrangère ou sous contrôle étranger ou à leurs agents les moyens d’entreprendre des hostilités ou d’accomplir des actes d’agression contre la France. Cette infraction de trahison fait ainsi référence à une entité étrangère, bénéficiaire de l’infraction. Si la notion de « puissance étrangère » renvoie de toute évidence à un État étranger et si « l’entreprise étrangère » correspond à une société, privée ou publique ayant une activité économique, « l’organisation étrangère » ne semble pas devoir être nécessairement une entité juridique et pouvoir correspondre à toute entité un tant soit peu structurée, tel un groupe militaire ou paramilitaire. Une organisation terroriste, tel l’Etat Islamique, pourrait ainsi être considérée comme une « organisation étrangère », car présentant les caractères d’un groupe unifié, structuré et hiérarchisé, ayant une permanence certaine et un nombre important de membres. L’infraction de trahison réprimée par l’article 411-4 du code pénal a cependant été à l’origine conçue par le législateur afin de réprimer une entente criminelle avec une organisation étrangère présentant un caractère étatique. Appliquer ce texte aux ressortissants français intégrant l’Etat Islamique reviendrait à faire primer ce caractère étatique de l’organisation sur sa dimension terroriste. Plus avant, le crime de trahison prévu et réprimé par l’article 411-4 du code pénal apparaît difficile à caractériser à l’endroit de ressortissants français partant mener le jihad armé en Syrie, là où l’association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste définie par l’article 421-2-1 du code pénal permet d’appréhender largement ce type de comportements, y compris en amont du passage à l’acte. En effet, l’incrimination de l’article 411-4, exige formellement un acte d’entretien d’intelligences. La caractérisation matérielle de l’infraction suppose de relever à l’encontre de son auteur l’accomplissement d’un comportement propre à nouer une relation d’entente avec une entité étrangère. Ce comportement implique la réalisation d’un acte positif, puisque les textes incriminent le fait « d’entretenir » des intelligences. En ce sens, un seul contact unilatéral de l’auteur vers l’entité étrangère ou, inversement, de cette dernière vers l’auteur ne suffirait pas à consommer l’infraction d’entretien d’intelligences. En outre, le terme « intelligence » doit ici être pris dans un sens étymologique bien particulier renvoyant à « une relation secrète entre personnes ». L’incrimination de l’article 411-4, contient en outre un dol spécial – l’animus hostilitis –, qui explique sa nature criminelle. Le crime d’entretien d’intelligences exige en effet un mobile particulier tenant à la volonté de « susciter des hostilités ou des actes d’agression contre la France », ce qui paraît renvoyer à toute entreprise de guerre contre la France, mais également à tout emploi de la force dirigé contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de la France. Ces éléments matériels et intentionnels nécessaires à caractériser le crime d’entretien d’intelligences rendent à l’évidence complexe la mise en œuvre de cette incrimination afin de réprimer des comportements qu’elle n’avait manifestement pas, dans l’esprit du législateur, vocation à appréhender. D’ailleurs, l’article 411-1 du code pénal dispose explicitement que « les faits définis par les articles 411-2 à 411-11 constituent la trahison lorsqu’ils sont commis par un Français ou un militaire au service de la France », texte spécifique renvoyant à la finalité de ces incriminations qui ont ainsi pour élément constitutif la qualité de Français et qui ne pourraient être reprochées à un étranger résidant en France. D’autre part, le législateur a introduit dans l’article L. 331-2 du code de justice militaire sinon une nouvelle infraction, du moins une nouvelle forme de trahison. L’article L. 331-2 du code de justice militaire prévoit que “le fait, en temps de guerre, par tout Français ou tout militaire au service de la France, de porter les armes contre la France constitue un acte de trahison puni de la réclusion criminelle à perpétuité et de 750 000 € d’amende”. Cette infraction spécifiquement militaire prévue par le code de justice militaire permet de réprimer un Français ou un militaire au service de la France qui passe au service de l’ennemi en portant les armes contre elle – il s’agit donc, pour le traître, de participer aux combats. Cet élargissement du concept de trahison ne peut que correspondre à un état de guerre et ce n’est que dans ce cadre de l’état de guerre que ce comportement pourrait être incriminé. La clé de voûte de la lutte contre le terrorisme doit demeurer l’infraction d’association de malfaiteurs en vue de préparer des actes de terrorisme définie par l’article 421-2-1 du code pénal qui réprime de 10 ans d’emprisonnement et 225.000 euros d’amende le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un actes de terrorisme. Sur le fondement de ce texte, la simple appartenance à une organisation terroriste est punissable, sans qu’il soit nécessaire de démontrer la fonction occupée ou le rôle joué par l’affilié, ni même les crimes ou délits auxquels tend l’association, ceux-ci pouvant rester indéterminés. La participation à l’entente litigieuse est punissable dès lors que l’affilié a eu connaissance du dessein du groupe même dans ses grandes lignes et qu’il y a adhéré volontairement. Par ailleurs, cette infraction revêt un caractère criminel, et les peines sont portées à 20 ans et 350.000 euros d’amende, lorsque le groupement formé avait pour objet la préparation d’actes de terrorisme considérés comme particulièrement graves car mettant en danger l’intégrité physique de personnes (crimes d’atteintes aux personnes, attentat via destruction par substance explosive, …- articles 421-5 et 421-6 du code pénal). La loi permet aujourd’hui, sur le fondement de l’article 421-2-1 du code pénal, de prendre en compte de façon suffisamment large le phénomène des déplacements d’individus poursuivant des visées terroristes, quelle que soit leur nationalité ou le résultat de leurs actes. A ce jour 166 personnes sont mises en examen au pôle antiterroriste de Paris, dont 113 écrouées, pour leur implication dans les filières djihadistes vers la Syrie et les magistrats spécialisés de ce tribunal n’estiment nullement souffrir d’un défaut de base légale, encore renforcée par la loi du 13 novembre 2014, pour poursuivre, instruire et juger ces faits.