15ème législature

Question N° 10814
de M. Olivier Falorni (Non inscrit - Charente-Maritime )
Question écrite
Ministère interrogé > Économie et finances
Ministère attributaire > Économie et finances

Rubrique > marchés publics

Titre > Marchés publics

Question publiée au JO le : 17/07/2018 page : 6258

Texte de la question

M. Olivier Falorni attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur la négociation en matière de marchés publics. L'article 59 II du décret 2016-360 du 25 mars 2016 autorise l'acheteur à faire régulariser des offres irrégulières en procédure d'appel d'offres ou en procédure adaptée sans négociation, à condition que ces offres ne soient pas anormalement basses. En application de ce même alinéa, les offres inacceptables ou inappropriées ne sont pas régularisables et sont de fait, éliminées. Pour les autres procédures, il est fait application de l'article 59 III du décret 2016-360 du 25 mars 2016 qui autorise, quant à lui, l'acheteur à faire régulariser des offres irrégulières ou inacceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres demeurant irrégulières ou inacceptables sont éliminées sauf si l'acheteur qui dispose à nouveau de la faculté de les régulariser, souhaite autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres. Cette possibilité est offerte uniquement dans le cas d'offres qui ne sont pas anormalement basses. Il est précisé à l'article 59 IV que la régularisation ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres. Le texte de l'article 59 III laisse penser que la phase de négociation ou de dialogue permet de régulariser des offres irrégulières ou inacceptables pour les procédures adaptées avec négociation, les procédures formalisées négociées et les procédures de dialogue compétitif. Or, lorsque l'acheteur prévoit dans le règlement de consultation que seules les trois premières offres seront susceptibles de faire l'objet d'une négociation, la possibilité de régulariser les offres irrégulières ne serait alors ouverte qu'aux trois offres arrivées en tête du classement établi à l'issue de l'analyse des offres avant négociation. Dans le cas où une offre est irrégulière en raison de son caractère incomplet notamment sur des éléments techniques, il n'est alors pas possible d'analyser cette offre sans apport des éléments manquants. Elle ne peut donc pas être classée et se retrouve de fait exclue de l'éventuelle régularisation offerte uniquement aux trois premières offres. Cette situation peut créer une inégalité de traitement entre les candidats, notamment en fonction des procédures applicables. En procédure adaptée avec négociation, procédure formalisée négociée ou dialogue compétitif, les candidats ayant remis une offre irrégulière ne bénéficieraient pas des mêmes chances de régularisation que les candidats ayant remis une offre irrégulière en appel d'offres ou procédure adaptée sans négociation. Au sein d'une même procédure, où la négociation a lieu, les candidats dont l'offre est classée parmi les trois premières bénéficient d'une régularisation si nécessaire alors que les autres offres ne sont pas régularisables. Une fois que la négociation a pris fin, d'après le texte de l'article 59 III, il est encore possible pour l'acheteur de demander à ce que tous les soumissionnaires concernés puissent régulariser leurs offres si elles demeurent irrégulières (cette possibilité n'est dès lors plus applicable aux offres inacceptables). Il semblerait donc que ce texte soit soumis à plusieurs interprétations : soit seuls les soumissionnaires dont l'offre a été admise à la négociation disposent de cette possibilité de régularisation de l'offre soit cette possibilité est offerte pour l'ensemble des soumissionnaires ayant remis une offre, que celle-ci ait été ou non admise à la négociation. Dans cette dernière hypothèse, le classement établi par l'acheteur pourrait se trouver modifié et les candidats ayant remis des offres d'abord écartées de la phase de négociation ou de dialogue pourraient prétendre à voir leurs offres régularisées finalement admises à la négociation. En l'occurrence, les acheteurs se demandent si, en procédure adaptée avec négociation, procédure négociée ou procédure de dialogue compétitif et afin de pallier le risque d'inégalité de traitement entre les candidats, ils peuvent demander la régularisation de l'ensemble des offres irrégulières ou inacceptables en amont de toute phase de négociation ou de dialogue. Par ailleurs, il apparaît judicieux d'expliciter ce que sont les caractéristiques substantielles de l'offre évoquées à l'article 59 IV. Pour les acheteurs confrontés à d'éventuelles offres irrégulières, il est en effet difficile d'évaluer le caractère substantiel ou non de la régularisation souhaitée. Dans la perspective du projet du code de la commande publique et de la consultation menée, il paraîtrait opportun de clarifier l'écriture de l'article 59 précité. Aussi, il lui demande de bien vouloir préciser l'interprétation qui doit être donnée aux dispositions de l'article 59 III et IV du décret 2016-360.

Texte de la réponse

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