Réponse publiée le 25 décembre 2018

En matière d'accès des petites et moyennes entreprises (PME) nationales à la commande publique, l'attribution des marchés publics sur la base d'un critère de préférence locale, que ce soit sur l'origine des produits ou sur l'implantation des entreprises, se heurterait aussi bien à la Constitution qu'au droit européen. Par sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a en effet affirmé que la liberté d'accès à la commande publique et l'égalité de traitement des candidats à des contrats de la commande publique, étaient des principes à valeur constitutionnelle, découlant des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. La Cour de justice de l'Union européenne s'est prononcée sur les critères de choix dans les marchés publics et a constamment réaffirmé l'interdiction des critères visant à réserver les marchés publics à des opérateurs économiques installés dans un ressort géographique donné, tout comme les critères relatifs à l'utilisation de produits locaux. De tels critères porteraient atteinte au principe de liberté d'accès à la commande publique et de non-discrimination. Ces principes s'appliquent aussi pour les entreprises de pays tiers à l'Union européenne mais signataires, dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce, de l'accord marchés publics (AMP). Pour autant, le droit de la commande publique ne fait aucunement obstacle à la mise en œuvre d'une politique responsable d'achats alimentaires, visant à acquérir des produits de qualité, segment sur lesquels nos agriculteurs sont particulièrement bien placés. L'article 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics pose une obligation de principe d'allotir les marchés publics, afin de faciliter l'accès des PME à la commande publique. Un allotissement fin, notamment par type de denrée et par territoire, permet de susciter une large concurrence et de lever les obstacles à l'accès à la commande publique des producteurs locaux et de leurs groupements. Les articles 30 et 38 de la même ordonnance font obligation aux acheteurs, lorsqu'ils définissent leurs besoins, de prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale et autorisent la prise en compte de ces considérations dans les conditions d'exécution d'un marché public, à condition que celles-ci soient liées à l'objet du marché. Les acheteurs publics peuvent ainsi exiger que les fournisseurs garantissent la fraîcheur et la saisonnalité de leurs produits. De même, les conditions d'exécution peuvent inclure des exigences en matière de sécurité et de célérité des approvisionnements alimentaires. Les acheteurs peuvent également recourir aux spécifications techniques définies par référence à des labels permettant de garantir la qualité des produits et leur production comme ceux ayant trait aux « spécialités traditionnelles garanties » ou à l'agriculture biologique (art. 10 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). La qualité des offres peut s'apprécier au regard de l'effort de réduction des transports, dès lors que celui-ci a, par exemple, pour effet de limiter l'émission de gaz à effet de serre. La rapidité d'intervention d'un prestataire, ainsi que les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture sont, aux termes de l'article 62 du décret relatif aux marchés publics, des critères de choix autorisés, pour autant qu'ils restent justifiés au regard de l'objet du marché public. Ce cadre juridique permet de promouvoir les circuits courts pour les produits de l'agriculture afin de diminuer le coût des intermédiaires et préserver en conséquence l'environnement, en limitant le déplacement des produits. Les marchés visés par cette disposition sont tout particulièrement les marchés publics de restauration collective, administrative ou scolaire. La prise en compte des produits agricoles locaux dans les marchés publics doit être trouvée sur le terrain des politiques « achat » des collectivités publiques. Nombre d'entre elles ont déjà développé des actions innovantes et efficaces, afin de promouvoir, par leurs achats, une alimentation de qualité. C'est un axe sur lequel les services de l'État sont engagés. Par instruction du 28 juillet 2015, le Gouvernement a rappelé aux préfets qu'il appartenait à tous les acheteurs publics de s'assurer que les procédures de passation des marchés de la restauration collective utilisent les moyens mis à leur disposition par le droit de la commande publique, afin de favoriser l'ancrage territorial de la production, de la transformation et de la commercialisation des produits agricoles. À cet effet, les acheteurs peuvent utilement se référer au guide édité par le Ministère de l'agriculture « Favoriser l'approvisionnement local et de qualité en restauration collective ».