Conformément au deuxième alinéa de l'article L.2123-35 du code général des collectivités territoriales (CGCT), « la commune est tenue de protéger le maire ou les élus municipaux le suppléant ou ayant reçu délégation contre les violences, menaces ou outrages dont ils pourraient être victimes à l'occasion ou du fait de leurs fonctions et de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté ». La protection de la commune à ces élus ne s'étend pas seulement aux violences, menaces ou outrages, mais également aux voies de fait, injures ou diffamations dont ils pourraient être victimes à l'occasion ou du fait de leurs fonctions (CAA Marseille, 3 février 2011, req. n° 09MA01028). Elle ne peut néanmoins être accordée par le conseil municipal que si les faits ont été commis sur la victime en sa qualité d'élu, et dans le cas où l'élu est l'auteur des faits, s'ils ne constituent pas une faute personnelle détachable des fonctions. Ces dispositions sont issues de l'article 101 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité modifiée qui avait pour objet, selon les termes utilisés par le rapporteur de la commission des lois du Sénat, d'accorder « une vraie protection aux élus victimes de violences, d'outrages ou d'autres malédictions du même ordre » et de « faire disparaître la différence entre le traitement appliqué dans ce cas aux élus, d'une part, et aux fonctionnaires, d'autre part ». S'agissant des élus qui ne sont pas expressément cités par l'article L. 2123-35 du CGCT, ceux-ci ne sont a priori pas concernés par le dispositif législatif actuel de protection fonctionnelle. Néanmoins, l'intention du législateur en 2002 était d'appliquer aux élus la protection fonctionnelle dont bénéficient les agents publics. Or, le juge administratif a pu préciser dans un arrêt du 8 juin 2011 que l'octroi de la protection fonctionnelle à tout agent public relève d'un principe général du droit, rappelé par la loi, qui trouve à s'appliquer à tous les agents publics quel que soit le mode d'accès à leurs fonctions (CE, 8 juin 2011, n° 312700). Au regard de ces éléments, c'est au juge souverain qu'il appartiendrait de se prononcer sur l'application du dispositif de protection fonctionnelle prévu par le CGCT aux élus locaux n'ayant pas reçu de délégation de l'exécutif de la protection fonctionnelle, en l'absence de mention expresse les concernant. Enfin, le cas de situations conflictuelles au sein-même du conseil municipal n'est pas éclairé par les textes à ce jour. Le conseil municipal doit donc estimer si la situation de l'élu qui la sollicite relève effectivement de la protection fonctionnelle, à la lumière des faits et au regard de la jurisprudence. Il devra notamment s'attacher à déterminer si les faits en cause ont surpassé le cadre normal d'opposition et de polémique politique. S'agissant plus particulièrement d'outrages ou de propos diffamatoires, la jurisprudence s'attache notamment à distinguer ce qui relève de la polémique politique nécessaire à la démocratie afin de protéger la liberté d'expression et les droits de l'opposition. La Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) a développé une jurisprudence similaire, considérant par exemple que « les limites de la critique admissible sont plus larges à l'égard d'un homme politique, visé en cette qualité, que d'un simple particulier ». Ainsi, tout responsable politique bénéficie de la protection de sa réputation, même quand il agit à titre public, mais « les impératifs de cette protection doivent être mis en balance avec les intérêts de la libre discussion des questions politiques » (CEDH, 8 juillet 1986, req. N°9815/82, affaire Lingens c. Autriche). Il revient donc au conseil municipal d'apprécier précisément les faits qui lui sont soumis, au cas par cas, afin d'estimer leur pertinence au regard du droit de la protection fonctionnelle.