Texte de la question
M. Matthieu Orphelin interroge M. le ministre de l'économie et des finances sur l'application du droit de la commande publique. L'allotissement constitue l'un des principes cardinaux du droit de la commande publique. L'acheteur public ne peut se dispenser d'allotir que dans des cas strictement encadrés. Le contrôle de légalité et le juge administratif doivent s'assurer de la mise en œuvre effective de ce principe dans les choix des nombreux acheteurs publics. La sous-direction de la commande publique du ministère de l'économie et des finances centralise les données de tous les acheteurs publics et publie un recueil statistique avec le souci de documenter l'accès des PME à la commande publique qui est une priorité des pouvoirs publics et un objectif inscrit dans la loi. Sur le terrain, beaucoup de petites et moyennes entreprises, notamment dans les marchés de construction, constatent qu'en matière d'allotissement l'exception devient trop souvent la règle sans qu'il soit possible de mesurer ce phénomène. L'Observatoire économique de la commande publique (OECP) réalise un travail important de connaissances des réalités économiques et de concertation des acteurs (acheteurs comme soumissionnaires). Régulièrement, l'Observatoire publie des statistiques qui permettent d'objectiver les choix des acheteurs publics et analyser l'offre économique. Malheureusement les statistiques publiées par l'OECP ne permettent pas de mesurer l'effectivité du principe cardinal d'allotissement. Il souhaiterait connaître les intentions du Gouvernement en matière de collecte et de présentation des données statistiques afin de pouvoir mesurer la portée réelle du principe d'allotissement et l'ampleur prises par les exceptions, notamment dans les marchés publics de construction.
Texte de la réponse
Le Gouvernement fait de l'accès des très petites entreprises et des petites et moyennes entreprises (TPE/PME) à la commande publique une priorité. Les mesures réglementaires récemment adoptées en faveur des TPE/PME (augmentation des avances, diminution de la retenue de garantie…) devraient y contribuer positivement. Les travaux de l'observatoire économique de la commande publique (OECP), menés dans le cadre des groupes de travail associant acheteurs et fédérations professionnelles, ont permis d'identifier les bonnes pratiques à promouvoir, comme les groupements momentanés d'entreprises, le développement du sourcing, l'allongement des délais de réponse aux consultations et l'adéquation des exigences financières aux capacités des entreprises. Le guide « faciliter l'accès des TPE/PME à la commande publique » publié en juillet 2019, qui présente ces bonnes pratiques, rappelle également les règles s'appliquant en matière d'allotissement. L'allotissement est destiné, par une structuration pertinente du projet de marché, à susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d'accéder à la commande publique. Tous les marchés publics doivent être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l'identification de prestations distinctes, sauf s'ils entrent dans l'une des exceptions prévues à l'article L. 2113-11 du code de la commande publique. Lorsque l'acheteur estime répondre à l'une des dérogations prévues, il doit motiver son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision de ne pas allotir. Cette dernière fait l'objet d'une vérification dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales par les services préfectoraux. Elle peut également faire l'objet d'un contrôle par le juge administratif (CE, 27/10/2011, Département des Bouches-du-Rhône, n° 350935). Le suivi statistique de l'allotissement n'est actuellement pas prévu, car il est particulièrement complexe. Les données déclarées à l'OECP par les acheteurs portent sur les contrats notifiés aux entreprises et non sur la procédure d'attribution (globale ou allotie par exemple). Une réflexion est engagée, dans le cadre du plan de transformation numérique de la commande publique, afin de trouver un moyen opérant pour améliorer la connaissance de l'allotissement. Par ailleurs, l'OECP mène actuellement une étude statistique et qualitative sur la sous-traitance dans les marchés publics, afin notamment de mieux appréhender la part des TPE/PME en tant que sous-traitants et les conditions dans lesquelles ces entreprises peuvent ainsi accéder à la commande publique, même dans le cadre de marchés globaux ou d'achats massifiés. Les conclusions de cette étude devraient être publiées au printemps 2020 sur le site du ministère de l'économie et des finances.