Réponse publiée le 23 février 2021

Les mesures spéciales prévues par l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 peuvent toujours être mises en œuvre dès lors que le contrat a été conclu avant le 24 juillet 2020. En effet, les mesures prévues par l'ordonnance du 25 mars 2020 n'ont pas pris fin au 23 juillet 2020. Elles demeurent applicables, même après cette date, aux contrats en cours ou conclus pendant la période du 12 mars au 23 juillet 2020. Ainsi, dès lors que le contrat a été conclu avant le 24 juillet 2020, l'acheteur peut toujours conclure un marché de substitution pour pallier les difficultés rencontrées par le titulaire à cause de l'épidémie ou des mesures prises pour contenir sa propagation. Le Gouvernement n'envisage pas, dans les circonstances actuelles, de prendre de nouvelles mesures spécifiques d'adaptation des règles de la commande publique pour les contrats conclus après le 23 juillet 2020. Les contrats conclus après cette date ont en effet été passés alors que le contexte économique et sanitaire était mieux connu. Le caractère imprévisible des circonstances qui ont justifiées qu'un texte d'exception intervienne dans l'exécution des contrats en cours n'est plus démontré et le risque sanitaire a pu être pris en compte tant par les acheteurs publics dans les documents de la consultation que par les entreprises dans la présentation de leur offre. Par ailleurs, en cas de difficultés, le code de la commande publique contient d'ores et déjà des dispositions pérennes efficaces mobilisables afin d'adapter la passation et l'exécution des marchés publics aux difficultés qui pourraient survenir dans les circonstances actuelles. Le code de la commande publique permet notamment de réduire les délais minimaux de réception des candidatures et des offres lorsqu'une situation d'urgence dûment justifiée rend ces délais impossibles à respecter ou de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables en cas d'urgence impérieuse. Il prévoit également des outils adaptés en matière de modification des contrats en cas de circonstances imprévues ou si des prestations sont devenues nécessaires en cours d'exécution. Compte tenu de la nécessité de soutenir les entreprises dans l'exécution des marchés dans un contexte économique particulièrement difficile, le décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020 relatif aux avances dans les marchés publics a pérennisé les dispositions introduites par l'article 5 de l'ordonnance du 25 mars 2020 en supprimant le plafonnement des avances à 60 % du montant du marché ainsi que l'obligation, pour les acheteurs, d'imposer aux titulaires de marchés publics de constituer une garantie à première demande pour bénéficier d'une avance supérieure à 30 %. Afin de faciliter la reprise des chantiers, qui ont souvent été retardés durant la période d'état d'urgence sanitaire, la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique prévoit que les marchés de travaux de moins de 100.000 euros HT peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence jusqu'au 31 décembre 2022 inclus. Enfin, dans l'hypothèse d'une aggravation de la situation sanitaire, qui nécessiterait la mise en place de nouvelles mesures venant modifier les conditions de passation et d'exécution des marchés publics, la loi du 7 décembre 2020 prévoit la faculté de mettre en œuvre par décret un dispositif d'adaptation des règles de la commande publique applicable en cas de circonstances exceptionnelles, inspiré des mesures de l'ordonnance du 25 mars 2020 et reprenant notamment les dispositions interdisant que les marchés de substitution conclus avec des tiers soient conclus aux frais et risques du titulaire. Alors que le contexte sanitaire demeure incertain, ce nouveau dispositif pourra être rapidement mobilisé par le Gouvernement en cas de nécessité, afin que les acheteurs et les opérateurs économiques disposent à nouveau des outils dont l'efficacité a été démontrée durant le premier confinement.