Réponse publiée le 10 juillet 2018

Au titre des articles L. 2122-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales (CGCT), l'assemblée délibérante peut déléguer à l'exécutif local la faculté de « prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres, ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ». L'interprétation a contrario du 2° de l'article L. 2122-22 précité, selon lequel le maire peut être chargé « de fixer, dans les limites fixées par le conseil municipal, les tarifs… », montre que le législateur a entendu permettre de lui confier la compétence la plus étendue possible, sauf si l'assemblée délibérante en décide autrement. En revanche, s'il n'est pas défini par les textes, le terme « préparation » désigne l'élaboration du dossier de consultation des entreprises, des critères d'attribution, et plus largement la définition de la nature et de l'étendue des besoins à satisfaire (voir sur ce point les réponses ministérielles no 10018 et 10019, JO Sénat du 5 août 2010, p. 2039 et du 19 août 2010, p. 2158). À titre d'illustration, une convention constitutive de groupement de commandes n'est considérée ni comme un marché public, ni comme une « décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement » des marchés publics (voir la réponse ministérielle no 1560, JO Assemblée nationale du 28 août 2012, p. 4837). Il apparaît, d'une part, qu'une convention de transfert temporaire de maîtrise d'ouvrage, telle que prévue au II de l'article 2 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique, et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée (dite loi MOP), n'est pas un marché public. D'autre part, n'ayant ni pour objet, ni pour effet, d'élaborer le dossier de consultation des entreprises, de définir les critères d'attribution, ou même de définir la nature et l'étendue des besoins à satisfaire, une telle convention ne peut non plus être considérée comme une décision visant à préparer un marché. Elle ne peut donc être adoptée selon les règles prévues notamment à l'article L. 2122-22 du CGCT.