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Texte de la QUESTION :
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M. Yves Cochet souhaite attirer l'attention de M. le ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de la décentralisation sur la situation de certains agents des collectivités territoriales qualifiés de « vacataires » par les autorités de ces collectivités. Comme l'a montré un récent numéro de « La Gazette des communes » (3 novembre 1997), certaines autorités locales recourent abusivement à la notion de « vacataire » pour échapper aux règles de la fonction publique territoriale. En effet, certains agents sont embauchés sur des emplois permanents à temps non complet en qualité de vacataires, sans délibération préalable de l'assemblée délibérante seule compétente pour créer des emplois, d'une part, et selon des modalités étrangères aux règles de la fonction publique (engagements oraux), d'autre part. Il lui demande que soient rappelées aux autorités locales les prescriptions de l'article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales qui posent l'obligation de transmission au représentant de l'Etat des décisions individuelles relatives à la nomination des agents locaux. Il lui demande, par ailleurs, s'il ne serait pas opportun d'attirer aussi l'attention des comptables des collectivités, afin que lors du contrôle que ces derniers effectuent sur les dépenses des collectivités, ils assurent de l'existence de l'acte d'engagement de l'agent local, d'une part et de sa transmission préalable au représentant de l'Etat, d'autre part. Enfin, concernant les « vrais vacataires », tels que définis par la jurisprudence, il lui demande les mesures qu'il entend prendre pour assurer une meilleure connaissance par l'autorité chargée du contrôle de légalité, de l'engagement de ces personnes.
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Texte de la REPONSE :
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Le recours à des agents non titulaires par les collectivités territoriales et leurs établissements publics pour pourvoir des emplois permanents est strictement défini par la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, notamment en ses articles 3 et 34. La délibération créant les emplois de la collectivité doit préciser, dès lors qu'il peut être fait appel à des agents non titulaires, le motif invoqué, la nature des fonctions, le niveau de recrutement et de rémunération de l'emploi créé, sous réserve de l'hypothèse mentionnée au premier alinéa de l'article 3 précité d'un recrutement d'agent non titulaire en vue d'assurer le remplacement momentané d'un fonctionnaire ou pour faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions prévues par la loi précitée. La délibération doit, pour être exécutoire de plein droit, être transmise au représentant de l'Etat dans le département ou dans la région, de même que le contrat d'engagement qui constitue une décision individuelle de nomination (CE 24 avril 1985, département de l'Eure, requête n° 62080). Le contrat d'engagement de l'agent non titulaire doit être écrit, aux termes de l'article 3 du décret n° 88-145 du 15 février 1988 modifié pris pour l'application de l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale. Par ailleurs, en l'état actuel de la réglementation aucun texte ne définit la qualité de « vacataire ». Seule la jurisprudence apporte des précisions en la caractérisant par trois conditions cumulatives : spécificité (le vacataire est recruté pour exécuter un acte déterminé), discontinuité dans le temps (l'emploi ne correspond pas à un besoin permanent) et rémunération attachée à l'acte. Si l'une de ces conditions fait défaut, l'intéressé n'est pas considéré comme vacataire mais comme agent non titulaire, à moins qu'il ne s'agisse d'une activité accessoire à une activité publique principale, et le régime général qui lui est applicable est celui précisé par le décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale. Les vacataires ne peuvent être assimilés aux agents non titulaires recrutés par contrats pour occuper des fonctions correspondant soit à un besoin saisonnier, soit à un besoin occasionnel, tels que prévus par l'alinéa 2 de l'article 3 de la loi précitée. Si ces notions ne sont pas expressément définies par un texte, il est admis qu'un besoin saisonnier est prévisible et régulier alors qu'un besoin occasionnel est ponctuel et exceptionnel. En tout état de cause, la délibération prévue à l'article 34 de la loi précitée et relative à la création de l'emploi répondant à de telles nécessités devra préciser le caractère temporaire de cet emploi ainsi que le caractère complet ou non complet au regard de la durée hebdomadaire du temps de travail. Ces éléments d'analyse sont régulièrement rappelés aux services chargés du contrôle de légalité.
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