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Texte de la QUESTION :
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M. Edmond Hervé appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur une incohérence réglementaire permettant l'inégalité de traitement des entreprises devant la commande publique. Le décret n° 97-638 du 31 mai 1997, pris en application de la loi du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal stipule à son article 8 IV : « Seuls peuvent être pris en considération les dossiers de candidats comportant les documents attestant de la régularité de leur situation fiscale et sociale. Toutefois, sauf décision contraire de l'assemblée délibérante mentionnée dans l'avis de publicité de l'appel à la concurrence, les candidats sont invités, le cas échéant, à compléter leur dossier sous quarante-huit heures en transmettant les certificats et attestations par tout moyen permettant de donner date certaine à leur arrivée. » Ce dispositif apparaît très intéressant pour les collectivités publiques dès lors que l'objectif recherché n'est pas d'éliminer des entreprises réellement en situation régulière, mais d'écarter des entreprises manifestement en situation illégale et devant donc être exclues de la commande publique. Malheureusement, ce texte est inséré dans le décret précité sous le titre IV intitulé : « Dispositions relatives aux conventions de délégation de service public ». Dès lors, son champ d'application est réduit à une partie seulement de la commande publique, les marchés n'étant pas a priori concernés par cette possibilité. Il lui demande comment, en toute logique, on pourrait maintenir une différence de traitement des entreprises selon qu'elles se portent candidates à une délégation de service public ou qu'elles répondent à une consultation en vue de conclure un marché public étant précisé que les mêmes entreprises pourront tour à tour, voire simultanément, être candidates pour chaque type de contrat. Il lui demande, en outre, si cette disparité n'est pas susceptible de constituer une inégalité de traitement des entreprises devant la loi n° 54-404 du 10 portant réforme fiscale et notamment son article 39 visé aussi bien à l'article 8 du décret précité qu'à l'article 52 du code des marchés publics. L'égalité des entreprises devant la commande publique ne passe-t-elle pas par une égalité réelle de traitement des candidats devant la loi fiscale, dès lors que celle-ci met en oeuvre certains cas d'exclusion de la commande publique. Il appelle son attention sur l'enjeu de l'uniformisation des textes : il n'est pas rare pour une commission d'appel d'offres d'éliminer notamment les entreprises d'une régularisation dans les quarante-huit heures (offerte aux seuls candidats aux délégations [qui sont souvent de très grandes entreprises]) permettrait d'éviter de telles situations qui, d'une part, ne correspondent pas à l'esprit des textes et, d'autre part, sont très mal vécues par les entreprises à qui les pouvoirs publics ne cessent d'annoncer des mesures de simplifications administratives. Ne conviendrait-il pas, sans attendre la réforme du code des marchés publics dont l'échéance paraît incertaine, de corriger les incohérences explicitées ci-dessus.
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Texte de la REPONSE :
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Il est juste de rappeler que les marchés publics et les délégations de service public font partie de la commande publique, et que les mêmes entreprises peuvent être tour à tour candidates pour chaque type de contrat. Il n'en demeure pas moins que les délégations de service public se différencient des marchés publics. Les différences portent, notamment, sur la nature des prestations à fournir, sur les procédures mises en oeuvre pour choisir le titulaire du contrat, sur son mode de rémunération, ainsi que sur la relation directe avec l'usager, qui n'existe que dans le cas d'une délégation de service public. Les dispositions de l'article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l'application de la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal, qui ont donné, sous certaines conditions, aux candidats aux délégations de service public la possibilité de compléter leur dossier de certificats fiscaux et sociaux n'ont donc pas créé d'inégalité de traitement entre les entreprises dans la mesure où les candidats aux délégations de service public, d'une part, et les candidats aux marchés publics, d'autres part, sont placés dans des situations juridiques différentes selon le type de contrat concerné. Par ailleurs, ces dispositions n'ont pas non plus créé une inégalité de traitement des entreprises au regard de l'article 39 de la loi n° 54-404 du 10 avril 1954 modifiée portant réforme fiscale car celles-ci ont toujours l'obligation d'être en règle au regard de leurs obligations fiscales et sociales, quel que soit le type de contrat concerné. Cela étant, sans être illégal, le maintien de deux dispositifs différents présente vraisemblablement plus d'inconvénients que d'avantages pour les collectivités publiques et les entreprises. C'est pourquoi les mesures de simplification susceptibles d'être adoptées pour que les entreprises puissent attester de la régularité de leur situation sont à l'étude dans le cadre des travaux de réforme du code des marchés publics.
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