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Texte de la QUESTION :
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M. Jérôme Bignon appelle l'attention de Mme la ministre déléguée à la recherche et aux nouvelles technologies sur le problème soulevé par l'application éventuelle des dispositions du code des marchés publics aux contrats pouvant être inclus entre les universités et leurs propres filiales de valorisation constituées en application des dispositions du code de l'éducation (code de l'éducation, article L. 711-1, modifié par la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche). Il aimerait ainsi savoir si la réforme législative précitée pouvait être interprétée comme une dérogation aux dispositions du code des marchés publics en autorisant les universités considérées à contractualiser directement avec leurs propres filiales de valorisation. Dans la négative, il aimerait savoir si les universités peuvent se prévaloir des dispositions expresses de l'article 3, paragraphe 6, du code des marchés publics concernant les contrats relatifs à des programmes de recherche et de développement auxquels une personne publique contribue sans les financer intégralement ni en acquérir complètement les résultats. Il lui demande de bien vouloir préciser la portée précise de ce dernier article.
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Texte de la REPONSE :
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La loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche a eu pour objet d'améliorer et de préciser les conditions dans lesquelles les établissements d'enseignement supérieur et de recherche peuvent organiser et exercer les activités de recherche scientifique et de valorisation de cette recherche lesquelles constituent l'une de leurs missions essentielles. A cet effet, elle a donné une assise juridique incontestable à certaines actions - telles que les incubateurs - déjà engagées par les établissements, et a mis à leur disposition de nouvelles structures juridiques, telles que les services d'activités industrielles et commerciales ou les sociétés par actions simplifiées. La possibilité pour les universités de créer des filiales, notamment aux fins de valorisation de la recherche, figurait déjà dans l'article 20 de la loi n° 84-52 du 26 janvier 1984 relative à l'enseignement supérieur, repris à l'article L. 711-1 du code de l'éducation, Sur ce point, seules des modifications réglementaires ont été apportées dans le cadre des mesures destinées à accompagner et faciliter l'application de la loi du 12 juillet 1999 par le décret n° 2000-1264 du 26 décembre 2000 abrogeant et remplaçant le décret n° 85-1298 du 4 décembre 1985 fixant les conditions dans lesquelles les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel peuvent prendre des participations et créer des filiales. Ces dispositions réglementaires prises par décret en Conseil d'Etat ne pouvaient avoir pour objet ou pour effet de déroger aux règles de niveau législatif du droit des achats publics ou du droit à la concurrence, ni au code des marchés publics lequel résulte d'un décret en conseil des ministres. Au demeurant, la loi du 12 juillet 1999 ne comporte pas plus de dispositions de cet ordre, et ne peut être interprétée en ce sens en raison des exigences, dans les domaines tant de la commande publique que de la concurrence, du droit communautaire. Le 6° de l'article 3 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret 2001-260 du 7 mars 2001 entre au nombre des exceptions et dérogations qu'autorise le droit communautaire au principe selon lequel les contrats ou conventions par lesquels une personne publique obtient de son ou ses cocontractants, en contrepartie du paiement d'un prix, la réalisation d'une prestation, sont des marchés publics devant être précédés de procédures de publicité et de mise en concurrence destinées à assurer la liberté et l'égalité d'accès à la commande publique. Ce principe trouve application, sauf dérogation prévue par un texte ou résultant de la jurisprudence, dès lors que les cocontractants sont juridiquement distincts comme l'a confirmé récemment le Conseil d'Etat par ses arrêts du 30 décembre 2002 département des Côtes-d'Armor et du 5 mars 2003 Union nationale des services publics industriels et commerciaux. Tel est le cas d'une université et de sa filiale lesquelles disposent chacune de la personnalité morale. Le 6° de l'article 3 du code des marchés publics vise à exclure expressément du champ d'application de ce code les contrats ou conventions ayant pour objet des programmes de recherche ou de développement de résultats de recherches, auxquels une personne publique participe en versant une contribution, laquelle pourrait apparaître comme la contrepartie de l'acquisition d'une quote-part des résultats de ce programme. De telles opérations constituent, au regard du droit, non pas une opération d'achat public mais une modalité de coopération ou de collaboration scientifique ou technologique entre la personne publique et les autres participants au programme. Si des opérations répondant à ces caractéristiques sont entreprises conjointement par une université et sa filiale, cette dérogation aurait naturellement vocation à s'appliquer.
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