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Texte de la QUESTION :
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M. Jean-Pierre Nicolas attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur la concurrence exercée par les associations ayant une activité marchande à l'égard des entreprises privées. En effet, les acteurs du monde associatif proposent certaines prestations, dans le cadre de marchés d'études et d'ingénierie, notamment en matière d'environnement et de gestion des eaux. Or ces associations, souvent subventionnées par les pouvoirs publics, ne subissent pas les mêmes contraintes fiscales et sociales que les entreprises privées. Les structures associatives fonctionnent avec des bénévoles, des stagiaires non payés, ou des contrats précaires. De ce fait, les associations peuvent offrir des tarifs plus attractifs que les sociétés d'ingénierie présentes sur ces marchés. Ainsi, la tendance actuelle des maîtres d'ouvrage public à avoir recours aux associations pour de nombreuses commandes est perçue comme une concurrence déloyale par les entreprises privées, qui supportent des charges sociales et fiscales lourdes, payent des primes d'assurance et remplissent des conditions strictes de qualification. Ce phénomène est particulièrement marqué dans le domaine de l'ingénierie et des études en matière d'environnement et de gestion des eaux. Il souhaiterait connaître les mesures qu'il entend prendre pour lutter contre cette forme de concurrence déloyale des acteurs associatifs ayant une activité marchande à l'égard des entreprises privées, déjà fragilisées par la conjoncture économique difficile.
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Texte de la REPONSE :
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Trois principes sont réaffirmés dans le décret portant réforme du code des marchés publics : la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Les offres remises par les candidats à un marché public sont examinées par l'acheteur public au regard du seul cahier des charges qui définit les prestations attendues en termes de caractéristiques requises des produits ou des services, de conditions d'exécution du marché, etc. Chaque offre, sans distinction, fait l'objet de la part de la personne publique d'un examen détaillé, conduit par référence à divers critères choisis en fonction de l'objet du marché. Ces critères figurent dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ils sont pondérés ou à défaut hiérarchisés. Tout candidat à un marché public peut donc en prendre connaissance, avant la remise de son offre. Après examen de l'ensemble des dossiers déposés, la personne publique procède au choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. Les marchés d'études et d'ingénierie, passés dans le domaine de l'environnement et de la gestion des eaux, suivent la même procédure. S'agissant particulièrement des critères de choix des offres retenus par les maîtres d'ouvrage public pour l'attribution des marchés de cette nature, plusieurs critères autres que le coût sont pris en compte et notamment la valeur technique, le caractère innovant de l'offre, les caractéristiques environnementales de la solution proposée. En effet, dans ce type de marché, si le prix proposé par le soumissionnaire a son importance, la composante technique de l'offre est essentielle. Une telle démarche, qui s'inscrit dans la stricte application du code des marchés publics, garantit l'égalité de traitement des candidats quel que soit leur statut, au regard des conditions économiques de leur activité. En tout état de cause, la Cour de justice des communautés européennes a jugé, dans un arrêt du 7 décembre 2000, Arge Gewasserschutz, que le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires à un marché public n'est pas violé au seul motif que le pouvoir adjudicateur admet à participer à une procédure de passation d'un marché public des organismes qui reçoivent, de lui-même ou d'autres pouvoirs adjudicateurs, des subventions, quelle qu'en soit la nature, permettant à ces organismes de faire des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs cosoumissionnaires qui ne bénéficient pas de telles subventions. La CJCE a en effet estimé que, lorsque les aides d'État sont licites, il n'existe pas de raison pour que les entités qui en bénéficient soient exclues des procédures de passation des marchés publics. Par ailleurs, le Conseil d'État, dans son avis « Société Jean-Louis Bernard Consultants » du 8 novembre 2000, considère qu'il n'y pas d'interdiction par nature pour les établissements publics (de l'État ou des collectivités locales) de participer à des procédures d'attribution de marchés publics car le code général des impôts prévoit que leurs activités sont assujetties aux mêmes impôts et taxes de toute nature qui auraient été appliqués à une entreprise privée pour la même activité. Dès lors que l'établissement public administratif constitue son prix en prenant en compte l'ensemble de ses coûts directs et indirects, et qu'il n'a pas bénéficié pour former ce prix d'avantages liés à l'exécution de la mission de service public qui lui incombe, il peut participer librement à toute mise en concurrence. De manière générale, les associations peuvent légalement exercer des activités de nature commerciale, et en particulier des prestations de services. La loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association précise toutefois que la réalisation de bénéfices ne saurait être la finalité de l'action des associations, qui ne peuvent pas dès lors procéder à leur redistribution. Les activités commerciales des associations sont soumises aux obligations fiscales précisées par les instructions fiscales des 15 septembre 1998 et 19 février 1999. Enfin, les articles 1382 et 1383 du code civil ouvrent la possibilité aux professionnels qui s'estimeraient lésés par les conditions d'activité de certaines associations d'engager des actions en responsabilité pour concurrence déloyale devant le juge commercial.
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