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Texte de la QUESTION :
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M. Bernard Perrut demande à M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de bien vouloir lui apporter des précisions quant aux conditions dans lesquelles les collectivités territoriales, et plus particulièrement les communes, doivent conclure des marchés dits sans formalité préalable, conformément à l'article 28 du nouveau code des marchés publics. Les articles L. 2122-22 et L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales, tels que modifiés par les articles 9 et 11 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 prévoient, d'une part, que la maire peut par délégation du conseil municipal être chargé « de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget » et, d'autre part, que doivent être transmis au contrôle de légalité « 1° les délibérations du conseil municipal ou les décisions prises par délégation du conseil municipal en application de l'article L. 2122-22 (...), 4° les conventions relatives aux marchés, et aux emprunts ainsi que les conventions de concession ou d'affermage à l'exception des marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant. » Il apparaît en pratique, que les services du contrôle de légalité font des analyses divergentes de ces dispositions. En effet, dans certains départements, les préfets exigent des communes que, nonobstant les dispositions de l'article L. 2131-2-4° du code général des collectivités territoriales, leur soient systématiquement transmises des « décisions du maire » pour toute commande de marché inférieure à 90 000 euros (H.T.), dès lors que celle-ci a été passée sur le fondement de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales. Il lui demande donc si ces marchés, dont il a été précisé dans votre instruction du 21 août 2001 « qu'ils peuvent notamment être dispensés de forme écrite et correspondre à des achats sur factures et travaux sur mémoires (...) », doivent ou non faire l'objet d'une quelconque transmission au contrôle de légalité dès lors qu'ils ont été passés sur le fondement de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriale, comme c'est le cas le plus souvent. D'autre part, il souhaiterait savoir si la modification législative du 4° de l'article L. 2122-12 du code général des collectivités territoriales s'impose de droit aux délibérations prises antérieurement, ou si les communes qui ont pris une telle délibération (souvent en début de mandat) de délégation au maire doivent prendre une nouvelle délibération pour intégrer cette modification. Une réponse rapide à ces interrogations permettrait, sans aucun doute, d'éviter nombre de contentieux inutiles.
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Texte de la REPONSE :
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La loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier (dite loi MURCEF) modifie les articles L. 2122-22.4° et L. 2131-2-4° du code général des collectivités territoriales. Le nouvel article L. 2122-22.4° de ce code permet au maire par délégation du conseil municipal en tout ou partie et pour la durée de son mandat « de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget ». L'article L. 2131-2.4° du même code prévoit que sont transmis au contrôle de légalité « les conventions relatives aux marchés et aux emprunts ainsi que les conventions de concession ou d'affermage à l'exception des marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant ». Une difficulté d'interprétation de cet article peut résulter de ce que l'article L. 2131-2.1° dispose que sont transmis au contrôle de légalité « les délibérations du conseil municipal ou les décisions prises par délégation du conseil municipal en application de l'article L. 2122-22 ». Il convient sur ce point de respecter la loi MURCEF dans la combinaison des articles L. 2122-22 et L. 2131-2.4° du code général des collectivités territoriales et d'exclure de l'obligation de transmission les marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant. Il y a lieu de considérer que la loi MURCEF apporte une dérogation implicite à l'article L. 2131-1.1° du code général des collectivités territoriales relativement aux décisions du maire prises en vertu de l'article L. 2122-22-4° de ce code et que lesdites décisions ne sont pas soumises à l'obligation de transmission au contrôle de légalité en application de l'article L. 2131-1.1°. En effet, si la décision du maire est bien détachable du marché, elle ne peut être contrôlée sans que soit transmis le marché lui-même. De plus, le contrôle de la légalité de la décision du maire n'a d'autre objet que celui de la légalité du marché concerné. Or, le nouvel article L. 2131-1.4° du code général des collectivités territoriales a entendu soustraire au contrôle de légalité les marchés sans formalités préalables. Cette mesure répond aux objectifs de simplification et de clarification des procédures poursuivis aussi bien par la loi MURCEF que par le code des marchés publics et vise à éviter l'encombrement des services du contrôle de légalité. En matière de délégation, il convient de respecter les nouvelles dispositions du code général des collectivités territoriales issues de la loi MURCEF. En conséquence, toute délégation au maire en matière de marchés publics sans formalités préalables doit faire l'objet d'une délibération conformément aux dispositions de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales.
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