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Texte de la QUESTION :
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M. Bernard Carayon appelle l'attention de M. le garde des sceaux, ministre de la justice, sur la réglementation applicable aux transformations de sociétés. La loi du 1er août 2003 avait pour objectif de corriger la rédaction, issue de la loi NRE du 15 mai 2001, de l'article 224-3 du code de commerce. Cette rédaction avait perturbé la doctrine et les praticiens sur la nécessité de désigner ou non un commissaire à la transformation lors de la transformation d'une société par actions en société par actions d'une autre forme, en particulier lors de la transformation d'une SA en SAS ou d'une SAS en SA. Malheureusement, si le nouveau texte clarifie bien la question de la nécessité ou non de nommer un commissaire à la transformation en cas de transformation d'une société par actions en société par actions d'une autre forme, il crée de nouvelles incertitudes, conduisant à des analyses différentes de la doctrine, sur la présence et la nature de la mission d'un expert (commissaire aux comptes de l'entité ou commissaire à la transformation) lors d'une opération de transformation de société commerciale qui n'est pas par actions en une société par actions. En conséquence, il apparait nécessaire de préciser la nécessité d'une intervention du commissaire aux comptes, et la nature de sa mission, lorsqu'une société commerciale qui n'est pas par actions mais qui est dotée d'un commissaire aux comptes (SARL, SNC, société civile) se transforme en société par actions. SARL : la mission du commissaire aux comptes prévue par l'article L. 223-43 du code de commerce, porte sur la situation de la société et non sur les avantages particuliers et sur le fait que les capitaux propres sont au moins égal au capital social, comme le prévoit l'article L. 224-3 conformément à la deuxième directive européenne. Lorsqu'une SARL est dotée d'un commissaire aux comptes avant la transformation en société par actions, se limiter au respect de la mission prévue à l'article L. 223-43 ne couvre donc pas les objectifs définis par l'article L. 224-3. Dans ces conditions, quelle est la nature de la mission du commissaire aux comptes et que doit-il indiquer dans son rapport pour respecter l'esprit de la loi : les avantages particuliers et le fait que les capitaux propres sont au moins égal au capital social, en complément de l'exposé sur la situation de la société ? SNC, société civile : il n'est pas prévu d'intervention spécifique du commissaire aux comptes dans l'esprit des articles L. 223-43 (SARL) ou L. 225-244 (SA, SAS, SCA). Si la société est dotée d'un commissaire aux comptes préalablement aux opérations de transformation en société par actions que doit donc faire le commissaire aux comptes : rien, comme le soutiennent certains commentateurs, ou un rapport qui, pour respecter l'esprit de la loi, indique au moins les avantages particuliers et le fait que les capitaux propres sont au moins égaux au capital social, et un exposé sur la situation de la société.
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Texte de la REPONSE :
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Le garde des sceaux, ministre de la justice, fait connaître à l'honorable parlementaire que, en modifiant le premier alinéa de l'article L. 224-3 du Code de commerce, la loi de sécurité financière du 1er août 2003 a mis fin aux incertitudes liées à la rédaction antérieure dudit article en précisant que, en cas de transformation d'une société en société par actions la désignation d'un commissaire à la transformation est nécessaire, sauf accord unanime des associés, lorsque la société d'origine n'a pas de commissaire aux comptes et ce quelle que soit sa forme juridique. Il en résulte que, lorsque la société qui se transforme a déjà un commissaire aux comptes, la désignation d'un commissaire à la transformation n'est pas obligatoire. Le commissaire aux comptes déjà nommé pourra toutefois être désigné commissaire à la transformation. Il appartient en toute hypothèse au commissaire aux comptes ou au commissaire à la transformation d'apprécier, conformément à l'article L. 224-3, la valeur des biens composant l'actif social et les avantages particuliers. La réforme conduite en 2003 n'a en effet pas eu pour objet de supprimer cette information, qui découle des exigences posées par la deuxième directive européenne en droit des sociétés (77/91/CEE), dont l'article 13 impose la mise en place de garanties identiques pour les sociétés qui se transforment quant au montant et au maintien de leur capital. Cette information devra donc être donnée par le commissaire aux comptes en plus des informations spécifiques exigées, le cas échéant, par un texte particulier. Dans ce cas, l'article L. 224-3 permet que l'ensemble de ces informations soit regroupé en un seul rapport. Ainsi, s'agissant d'une SARL, l'appréciation de la valeur des biens composant l'actif social et des avantages particuliers pourra figurer dans le rapport « sur la situation de la société » prévu par l'article L. 223-43. Dans le cas d'une société anonyme, elle pourra être jointe au rapport attestant, conformément à l'article L. 225-244, « que les capitaux propres sont au moins égaux au capital social ». Pour les sociétés civiles et les sociétés en nom collectif, à l'égard desquelles aucun rapport n'est exigé en vertu d'un texte spécial, il appartiendra au commissaire aux comptes de rédiger un rapport sur la valeur des biens composant l'actif social et les avantages particuliers, conformément à l'article L. 224-3.
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