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Texte de la QUESTION :
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M. Michel Diefenbacher appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur les conséquences qui résultent de la position prise par certains tribunaux administratifs, qui consiste à rendre obligatoire la mention, dans les avis d'appel public à la concurrence, du montant estimé du marché dès lors que celui-ci dépasse 90 000 euros. Les avis de publicité sont actuellement rédigés conformément à des modèles fixés par l'administration en application de directives européennes qui n'imposent pas de préciser l'estimation du montant du marché. La position prise par les tribunaux administratifs de Montpellier (15 juillet 2003, « Société NICI Abilis ») et de Marseille (4 novembre 2004, « Société Girus ») va au-delà des textes et risque d'entraver le libre jeu de la concurrence. En effet, il est à craindre que les entreprises candidates à un marché établissent leurs propositions en fonction de l'estimation de l'administration et non plus de la réalité des prix. Dans ces conditions, déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse peut devenir singulièrement difficile et mettre en cause le principe d'égalité entre les candidats, le choix devant alors s'opérer sur des critères qualitatifs ou subjectifs. De plus, alors que le nouveau code des marchés publics encourage la négociation avec les entreprises avant la conclusion définitive du marché, comment l'administration pourra-t-elle obtenir les conditions les plus favorables, si son interlocuteur connaît par avance le prix auquel elle est prête à payer ? Enfin, la publication du montant estimé du marché risque de favoriser les ententes entre candidats et de rendre leur répression particulièrement difficile. Aussi, il souhaiterait connaître sa position sur ce sujet et les mesures qu'il entend prendre, cette évolution jurisprudentielle n'étant pour le moment pas confirmée par le Conseil d'État.
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Texte de la REPONSE :
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Le code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 ne comporte aucune disposition imposant l'indication du montant estimé des marchés dans les avis d'appel public à la concurrence (AAPC). Cette absence d'obligation formelle de la mention du montant estimé des marchés dans les AAPC ressort également de l'arrêté du 30 janvier 2004 qui fixe les modèles de formulaires pour la publication des avis relatifs à la passation et à l'attribution des marchés publics. En outre, si l'on se réfère aux formulaires communautaires d'AAPC, dont les mentions font expressément la distinction entre les renseignements à caractère facultatif et ceux à caractère obligatoire, la mention du coût estimatif des travaux ou de l'estimation de la valeur des fournitures ou des services n'est pas prévue dans ces avis. Cette indication figure cependant expressément dans l'avis communautaire de pré-information dont l'établissement et l'envoi ne sont requis que si l'acheteur souhaite bénéficier d'une réduction des délais de réception des offres. Toutefois, il importe de remarquer que, dans ce dernier cas, la présence de cette indication s'explique par le fait que les avis de pré-information sont normalement destinés à annoncer la passation prochaine d'un ensemble de marché pour lesquels une estimation globale du coût permet d'en donner l'ampleur prévisible. Il ne s'agit pas là d'indiquer le coût estimé d'un marché particulier pour lequel cette mention présenterait, en effet, tous les inconvénients soulignés. Il convient, en effet, de souligner que, aux termes de l'article 53-II du code des marchés publics, le prix est un des critères de choix des offres. Le prix constitue donc un élément substantiel de l'offre en réponse aux éléments contenus dans le cahier des charges et non une information devant apparaître dans l'AAPC ou dans le dossier de consultation des entreprises. De même, on ne peut pas exclure que la communication aux candidats du montant estimé des travaux, fournitures ou services conduise à une augmentation du niveau des offres, ce qui serait contraire à l'objectif d'efficacité de la commande publique et à la bonne utilisation des deniers publics. En tout état de cause, postérieurement aux arrêts cités, le Conseil d'État a estimé que la communication du montant prévisionnel du marché n'était pas obligatoire (CE, 1er juin 2005, département de la Loire, n° 274053 confirmé par CE, 6 janvier 2006, syndicat mixte de collecte, de traitement et de valorisation des déchets du Vendomois, n° 281113).
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