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Texte de la QUESTION :
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Mme Martine David attire l'attention de M. le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales sur les circulaires récemment édictées par certains représentants de l'État, stipulant que, en matière de marchés publics à procédure adaptée, les décisions prises par les maires en vertu de la délégation prévue à l'article L. 2122-22-4° du CGCT ne sont plus soumises à l'obligation de transmission au contrôle de légalité et qu'il n'en sera plus accusé réception. Ces dispositions risquent de fragiliser, en cas de contentieux, la validité juridique de ces marchés, qui se trouvent fondés sur des décisions n'ayant pas acquis le caractère exécutoire. En outre, elles aboutissent de fait à instituer des règles de contrôle de légalité contradictoires, qui s'appliqueront différemment aux communes suivant les départements, d'autres représentants de l'État exigeant que ces décisions leur soient transmises. Antérieurement à la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie avait notamment indiqué en réponse à la question écrite de Monsieur le député Bernard Perrut (n° 5147 du 21 octobre 2002 publiée au JOAN du 10 mars 2003, p. 1829) qu'il convenait d'interpréter la loi MURCEF du 11 décembre 2001 (art. 9 et 11) comme ayant implicitement soustrait ces décisions de l'obligation de transmission au contrôle de légalité, ce notamment dans le but d'éviter l'encombrement des services préfectoraux. Or, aujourd'hui, comme le fait remarquer M. le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales dans sa réponse à M. le député Roland Blum (n° 42301 du 22 juin 2004, publiée au JOAN du 1er février 2005, p. 1094), ladite loi du 13 août 2004, prenant en compte les préconisations de la mission interministérielle d'audit sur le contrôle de légalité et le contrôle budgétaire, a entendu diminuer les catégories d'actes transmissibles et, en son article 140, énumère limitativement ceux qui ne sont plus soumis à l'obligation de transmission : force est de constater que les décisions prises par les maires en vertu de l'article L. 2122-22-4° ne figurent pas dans cette énumération. Il semble donc bien que le législateur ait désormais tranché cette question jusqu'alors récurrente et qu'à l'analyse combinée de l'article L. 2131-1 du CGCT et du 1° de l'article L. 2131-2, toutes les décisions prises sur la base de l'article L. 2122-22 demeurent soumises à l'obligation de transmission nonobstant les dispositions du 4° dudit article L. 2131-2. C'est d'ailleurs ce que précisait, quelques jours avant la promulgation de cette loi, la circulaire de la DGCL du 10 août 2004 adressée aux préfets par le ministre délégué à l'intérieur (NOR/LBL/B/04/10069/C), à savoir qu'au terme de l'article L. 2131-2 du CGCT, les décisions prises par délégation de l'assemblée délibérante afférentes à des marchés inférieurs au seuil de 230 000 euros (HT) demeurent soumises à l'obligation de transmission au titre du contrôle de légalité. Dans ce cas, les services préfectoraux qui refusent de réceptionner ces décisions s'exposent à ne pas respecter les dispositions de l'article L. 2131-1 du CGCT qui stipulent que l'accusé de réception doit être immédiatement délivré. Elle lui demande de lui confirmer que les décisions écrites des maires prises en vertu de l'article L. 2122-22-4° du CGCT, relatives aux marchés à procédure adaptée d'un montant inférieur à 230 000 euros (HT), demeurent soumises à l'obligation de transmission au titre du contrôle de légalité ; si le refus actuel par certains représentants de l'État d'exercer le contrôle de légalité sur ces décisions, outre d'en accuser réception, ne contrevient pas à la mission de contrôle administratif à eux conférée par l'article 72 de la Constitution et n'engage pas, de ce fait, la responsabilité de l'État. Elle lui demande enfin s'il envisage de prendre des mesures permettant de rétablir la cohérence du contrôle de légalité sur l'ensemble du territoire national.
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Texte de la REPONSE :
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Les marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant sont dispensés de l'obligation de transmission au titre du contrôle de légalité, aux termes des articles L. 2131-2-4°, L. 3131-2-4° et L. 4141-2-3, modifiés par l'article 11 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (loi MURCEF). Par ailleurs, l'alinéa 2 de l'article 28-I du code des marchés publics issu du décret du 7 janvier 2004 dispose que les marchés passés selon la procédure adaptée « (...) constituent les marchés passés sans formalités préalables mentionnés aux articles 9, 10 et II de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 ». Il est également précisé aux paragraphes II et III de l'article 28 du même code que, pour les collectivités territoriales, le seuil en dessous duquel la procédure adaptée est possible est de 230 000 euros (HT). Il est utile de préciser que ce principe est également confirmé par le décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l'État et des collectivités territoriales qui, ajoutant un paragraphe V à l'article 28, dispose que « les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le code général des collectivités territoriales et le code de la santé publique sont les marchés d'un montant inférieur aux seuils fixés au II, 1er alinéa du III et au IV de l'article 28 ». Il résulte de la lecture combinée de ces articles que les marchés passés selon la procédure adaptée dont le seuil est inférieur à 230 000 euros ne sont pas transmissibles au titre du contrôle de légalité. Lorsque la personne responsable du marché, seule habilitée à décider de la procédure la plus adaptée au marché, souhaite recourir à une procédure d'appel d'offres, de dialogue compétitif ou de procédure négociée alors même que le montant total du marché demeure inférieur à 230 000 euros (HT), il a été considéré dans un souci de cohérence que ce marché n'est pas transmissible au titre du contrôle de légalité. C'est le principe qui est énoncé dans la circulaire NOR/LBL/B/04/10069/C du 10 août 2004 évoquée par l'honorable parlementaire. Enfin, si la préfecture ne peut pas exiger la transmission des marchés publics passés par les collectivités selon la procédure adaptée, il n'en demeure pas moins qu'aux termes des articles L. 2131-2, L. 3131-1 et L. 4141-2 du code général des collectivités locales, les délibérations de l'assemblée délibérante ou les décisions prises par délégation de celles-ci afférentes à des marchés inférieurs au seuil de 230 000 euros (HT) demeurent soumises à l'obligation de transmission au titre du contrôle de légalité. Par ailleurs, en vertu de l'article 140 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, s'agissant des actes non soumis à l'obligation de transmission, « le représentant de l'État peut en demander communication à tout moment ». Le représentant de l'État peut donc, en fonction du contexte et local et de sa stratégie de contrôle, obtenir communication de tout acte susceptible d'éclairer sa décision.
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