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Texte de la QUESTION :
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M. William Dumas souhaite attirer l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie Dans sa décision n° 264712 du 23 février 2005, le Conseil d'État confirme l'annulation de l'article 3, le premier alinéa de l'article 30 et le I de l'article 40 du code des marchés publics annexé au décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004. Face à l'insécurité juridique que présentent ces annulations, il lui demande quelles mesures il entend prendre pour régulariser les marchés concernés conclus avant le 23 février 2005 et ses orientations pour assurer la démarche des acheteurs publics, respectueux des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures et de la bonne utilisation des deniers publics pour les domaines concernés par l'annulation des articles (emprunts et engagements financiers, marchés de services).
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Texte de la REPONSE :
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À la suite de l'arrêt du Conseil d'État du 23 février 2005, « Association pour la transparence et la moralité des marchés publics et autres », qui a notamment annulé le premier alinéa de l'article 30 et les mots « à l'article 30 » figurant au I de l'article 40 du code des marchés publics, aucune loi de validation n'est prévue pour régulariser les marchés conclus sur la base de ces dispositions avant le 23 février 2005. La décision du Conseil d'État n'emporte pas annulation des marchés conclus, avant le 23 février 2005, sur le fondement des dispositions du code qui ont été annulées. Ils peuvent donc continuer à être exécutés, en particulier à être payés par les comptables, car ces marchés conservent leur caractère exécutoire. La régularité d'un marché passé en application des dispositions annulées ne pourrait être remise en cause qu'à l'occasion d'un contentieux qui le viserait spécifiquement et qui serait engagé, dans le délai de recours contentieux, par une personne justifiant d'un intérêt pour agir. Le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie ne dispose d'aucune information sur l'existence de tels recours. Deux décrets concernant les emprunts et l'article 30 qui explicitent les dispositions applicables à ce type de marchés ont été adoptés depuis l'arrêt du Conseil d'État. Le décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 modifiant le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics a été publié au Journal officiel du 29 mai 2005. Ce décret, qui introduit un nouveau 5° à l'article 3 du code, permet d'exclure les contrats d'emprunts du champ d'application du code des marchés publics. Il est donc à nouveau possible, pour les collectivités territoriales comme pour l'État, de négocier leurs emprunts en s'adressant directement aux organismes bancaires de leur choix. Le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005, publié au Journal officiel du 25 août 2005, introduit un nouvel article 30 qui impose à la personne responsable du marché d'arrêter, pour les marchés de services relevant de cet article, des mesures de publicité et de concurrence tenant compte des caractéristiques du marché. S'il apparaît que de telles formalités sont manifestement inutiles ou impossibles à mettre en oeuvre, la personne responsable du marché pourra passer ce marché sans publicité, voire sans mise en concurrence. Ces textes assurent ainsi un cadre juridique adéquat, tant à l'égard des emprunts qu'à l'égard des marchés de service.
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