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Texte de la QUESTION :
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M. Yves Nicolin attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur l'article L. 1615-7 du CGCT (modifié par la loi de finances pour 2006) qui énonce dans son second alinéa : « Les immobilisations confiées dès leur réalisation ou leur acquisition à un tiers ne figurant pas au nombre des collectivités ou établissements bénéficiaires du fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée et exerçant une activité ne lui ouvrant pas droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé le bien, donne lieu à attribution du fonds pour les dépenses réelles d'investissements réalisées, à compter du ler janvier 2006 si : a) le bien est confié à un tiers qui est chargé soit de gérer un service public que la collectivité territoriale ou l'établissement lui a délégué, soit de fournir à cette collectivité ou cet établissement une prestation de service ; b) le bien est confié à un tiers en vue de l'exercice, par ce dernier, d'une mission d'un intérêt général ; c) le bien est confié à titre gratuit à l'État ». Il s'interroge sur le sens à donner à l'expression « exerçant une activité ne lui ouvrant pas droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé le bien » et plus particulièrement sur les hypothèses qu'elle recouvre. Il s'interroge notamment sur la question de savoir si cette condition recouvre l'hypothèse où un délégataire de service public ne récupère pas la TVA ayant grevé la construction au seul motif que la collectivité ne lui a pas transféré son droit à déduction de la TVA en application des dispositions de l'article 216 ter de l'annexe II du code général des impôts cela même si par ailleurs le délégataire est soumis au régime de TVA pour l'exploitation de son activité, ou si au contraire, c'est la nature même des activités exercées qui doit être prise en compte. Dans une situation comme celle décrite ci-après, doit-on comprendre que la collectivité peut prétendre au bénéfice du FCTVA sur le bien d'équipement qu'elle a réalisé ? Une collectivité confie un bien dès sa réalisation à un tiers non éligible au FCTVA, car il s'agit d'une société commerciale. Le bien d'équipement est mis à disposition de cette dernière dans le cadre d'une délégation de service public via un contrat d'affermage. La société n'opère aucune déduction de la TVA relative à ce bien d'équipement qu'elle exploite car : celui-ci ne lui appartient pas, aucun mécanisme du transfert du droit à déduction de la TVA n'a été mis en oeuvre depuis la collectivité vers la société commerciale. Par ailleurs, cette société est soumise au régime de TVA (déduction et reversement sur ces propres achats et ventes de biens et services) pour l'exploitation courante de son activité. Il le remercie de bien vouloir lui apporter une réponse à cette interrogation qui se replace dans le cadre général du principe de non double récupération de la taxe, et traite, en l'espèce, du risque pour la collectivité d'être dans l'impossibilité de récupérer la TVA ayant grevé le bien qu'elle a réalisé.
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Texte de la REPONSE :
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La mise en délégation (affermage ou concession) d'un service public par une personne morale de droit public constitue une activité administrative placée hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), et ce conformément aux dispositions de l'article 256 B du code général des impôts. La collectivité n'est donc imposable à la TVA ni sur les recettes que procure ledit service ni sur les redevances qui lui sont, le cas échéant, versées par le délégataire. Corrélativement, en sa qualité d'autorité délégante, elle ne bénéficie d'aucun droit à déduction par la voie fiscale de la TVA afférente aux dépenses qu'elle supporte, et notamment de celles qui se rapportent aux immobilisations qu'elle met à disposition de son délégataire. Par ailleurs, lors de la mise en délégation de la gestion d'un service public au profit d'une personne qui l'exploite à ses risques et périls, l'activité en cause est en principe soumise à la TVA par le délégataire, en application des dispositions de l'article 256 du code général des impôts. Seul le délégataire a donc la qualité de redevable de la taxe et est en mesure de récupérer par la voie fiscale, la taxe qui grève les dépenses d'investissements qui sont mis à sa disposition Par la collectivité et qu'il utilise pour les besoins de l'exploitation du service. Pour ce faire, la collectivité doit mettre en oeuvre la procédure de transfert du droit à déduction prévue par les articles 216 bis et suivants de l'annexe II au code général des impôts. Sur le plan financier, la convention de délégation prévoit en général, suivant la volonté des parties, que le fermier a l'obligation de reverser à la collectivité affermante le montant de la taxe dont il a pu opérer la déduction par voie d'imputation sur le montant de la TVA qu'il collecte au titre de ses activités soumises à la TVA ou par voie de remboursement de crédit de TVA si le montant de la TVA déductible excède celui de la TVA dont il est redevable auprès du Trésor public. Toutefois, cette procédure ne peut pas concerner les biens d'investissement qui auraient déjà, par le passé, été utilisés par une collectivité locale pour les besoins d'un service public non assujetti à la TVA et dont la gestion est ultérieurement déléguée. En effet, dans une telle hypothèse, il est admis que la collectivité qui affectait précédemment des investissements à une activité située hors du champ d'application de la TVA, au titre desquels elle a bénéficié par le passé d'allocations du fonds de compensation de la taxe à la valeur ajoutée (FCTVA), conserve définitivement les allocations de ce fonds puisque le délégataire se trouve alors dans l'impossibilité de récupérer par la voie fiscale la TVA ayant grevé ces investissements qui lui sont confiés pour l'exploitation du service qu'il soumet effectivement à la TVA. Le délégataire ne bénéficie en effet à ce titre d'aucun droit à déduction de la taxe grevant ces investissements sur le fondement du crédit de départ au sens de l'article 226 de l'annexe II au code général des impôts, dès lors que le droit à déduction de la taxe grevant les investissements en cause n'est jamais né au niveau de la collectivité locale (Cour de justice des Communautés européennes, arrêt du 11 juillet 1991, affaire C-97/90, H. Lennartz). En revanche, les collectivités locales ne peuvent bénéficier du FCTVA au titre des dépenses d'investissements qu'elles supportent et mettent à la disposition d'un délégataire postérieurement à la conclusion d'une convention de délégation de service public, puisque ces dépenses sont, quant à elles, susceptibles de faire l'objet de la procédure de transfert du droit à déduction déjà citée. Du reste, il est précisé qu'une collectivité qui n'aurait pas initialement souhaité faire application de cette procédure dans le cadre de la convention de délégation de service public qu'elle a conclue avec une entreprise, peut toujours y avoir recours au cours de la vie du contrat au titre d'investissements dont elle délègue l'exploitation en délivrant à son délégataire les attestations prévues dans le cadre de cette procédure. En effet, la prescription du droit à déduction de la TVA ne court à l'égard du délégataire qu'à compter de l'instant où il est en possession desdits documents qui, en pratique, lui permettent d'exercer effectivement son droit à déduction (code général des impôts, annexe II, art. 224).
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