ACTIONNARIAT DES SOCIÉTÉS MIXTES À OPÉRATEUR UNIQUE
M. le président. La parole est à Mme Marine Brenier, pour exposer sa question, n° 1656, relative à l'actionnariat des sociétés mixtes à opérateur unique.
Mme Marine Brenier. Monsieur le secrétaire d'État chargé du budget et des comptes publics, j'appelle votre attention sur la question de l'actionnariat d'une société mixte à opération unique – SEMOP –, sujet sur lequel le maire de Nice, Philippe Pradal, vous a sollicité dès le mois de novembre. En effet, le conseil municipal de la ville de Nice s'est prononcé en faveur de la gestion par une SEMOP du Palais des Congrès et des expositions de Nice.
Une des particularités de la SEMOP réside dans le fait que la sélection de l'actionnaire privé, « opérateur économique », doit se faire au terme d'une procédure de publicité et de mise en concurrence organisée en amont de la création d'une telle structure.
Mes interrogations à ce sujet sont les suivantes : ce principe trouve-t-il à s'appliquer dans le cas de la Caisse des dépôts et consignations ou une collectivité peut-elle choisir directement celle-ci comme actionnaire ? À titre subsidiaire, dans le cadre d'un actionnariat à majorité publique, la SEMOP est-elle soumise aux règles du droit des marchés publics ? Enfin, lorsque l'actionnariat est à majorité publique, la SEMOP doit-elle appliquer l'ordonnance du 23 juillet 2015 ainsi que le décret du 25 mars 2016, relatifs aux marchés publics ?
Pour conclure, ma question est simple, monsieur le secrétaire d'État : la Caisse des dépôts et consignations doit-elle être soumise à une procédure de mise en concurrence pour être actionnaire d'une SEMOP ?
M. le président. La parole est à M. le secrétaire d'État chargé du budget et des comptes publics.
M. Christian Eckert, secrétaire d'État chargé du budget et des comptes publics. Créées, madame la députée, par la loi no 2014-744 du 1erjuillet 2014, les sociétés d'économie mixte à opération unique constituent une nouvelle forme de partenariat public-privé. En application du nouvel article L. 1541-1 du code général des collectivités territoriales, la SEMOP est une société anonyme au capital mixte, créée par une collectivité territoriale et au moins un actionnaire « opérateur économique », ce dernier étant chargé par contrat d'exécuter une opération unique consistant soit à réaliser un ouvrage, soit à gérer un service public.
L'une des caractéristiques de la SEMOP réside dans le fait qu'une mise en concurrence est organisée en amont, au moment de la création de la structure, pour le choix de l'actionnaire « opérateur économique » et non plus en aval, une fois la société constituée, pour l'attribution du contrat de la commande publique, comme c'est le cas pour les sociétés d'économie mixte – SEM – locales.
Bien que l'article L. 1541-1 du code général des collectivités territoriales ne l'envisage pas expressément, ni cet article ni les débats parlementaires ayant précédé l'adoption de la loi ne paraissent avoir entendu exclure la possibilité, pour des investisseurs tiers non chargés de l'exécution des prestations dévolues à la société, de prendre des participations dans le capital d'une SEMOP. Une telle prise de participation paraît donc envisageable.
S'agissant, par ailleurs, de la question de savoir dans quelles conditions un tel investisseur peut être choisi par la collectivité publique, il convient de souligner qu'aucune jurisprudence, communautaire ou nationale, ne s'est jusqu'à présent prononcée sur ce point. Au regard des décisions rendues par la Cour de justice de l’Union européenne – l'arrêt « Acoset Spa » du 15 octobre 2009 ou l' arrêt « Club Hôtel Loutraki et autres » du 6 mai 2010 –, il semblerait néanmoins que la mise en œuvre d'une procédure de mise en concurrence ne soit exigée que dans l'hypothèse où l'apport en capitaux constitue en réalité l'accessoire d'un contrat confiant à l'actionnaire le soin d'exécuter les prestations dévolues à la société.
Ainsi, sous réserve de l'interprétation souveraine des juges, qui pourraient considérer que la seule prise de participation dans une entité chargée d'exécuter un contrat de la commande publique est de nature à conférer à cet investisseur un avantage exigeant la mise en œuvre d'une procédure de mise en concurrence, il est permis de penser que le simple apport de fonds dans une SEMOP n'a pas à être soumis à une telle procédure.
Enfin, dans l'hypothèse où l'actionnariat d'une SEMOP est constitué en majorité de capitaux publics et que cette société a été créée en vue de satisfaire un besoin d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel et commercial, une telle société aura la qualité de pouvoir adjudicateur au sens du droit de la commande publique. Elle devra donc respecter les dispositions de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et de ses décrets d'application dans la passation de ses marchés publics.