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Texte de la QUESTION :
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M Philippe Vasseur attire l'attention de M le garde des sceaux, ministre de la justice, sur les possibilites de cumuler, au sein d'une SARL, les fonctions de representant statutaire et de gerant ; et, plus generalement, il lui demande si un gerant « minoritaire » de SARL, des lors qu'il ne detient pas, en droit ou en fait, plus de la moitie des parts, peut pretendre beneficier du statut. La reponse ministerielle Pujol du 12 mars 1977 indique que le cumul est subordonne a la separation fonctions techniques/fonctions d'administration, et que cette distinction n'est generalement pas realisee dans les societes de dimensions modestes, affirmation qui semble en effet difficilement contestable. Toutefois, cette reponse est deja ancienne et, qui plus est, se refere a deux arrets de cassation plus anciens encore puisqu'ils remontent a 1970. L'evolution de la tendance, observee au travers des revirements recents - le premier de la chambre sociale de la Cour de cassation, concernant les societes de famille (14 juin 1984) et le regime social de ses associes y exercant une activite salariee, et le second du Conseil d'Etat en matiere fiscale (27 juin 1990, piece no 2 ; feuillet rapide fiscal-social Francis-Lefebvre, 1990-48 du 5 octobre 1990) - va, s'il est permis d'extrapoler, dans un sens favorable a la reconnaissance d'une possibilite de cumul au profit des VRP Il semble, a cet egard : 1o qu'il existe a la prohibition du cumul une derogation en faveur des activites accessoires, a condition qu'elles s'exercent au sein de l'entreprise qui emploie le representant ; 2o que « l'exercice de la representation est cumulable avec les fonctions de dirigeant d'une societe (gerant, administrateur, P-DG), sous reserve que ce cumul ne se heurte pas aux regles regissant la societe en cause » (RM octobre 1973 et Cass. soc. novembre 1973). Dans les SA - il n'existe rien de tel pour les SARL -, un salarie ne peut etre administrateur que si son contrat de travail est anterieur de plus de deux ans a son mandat social (loi du 24 juillet 1966, art 93). Il se trouve que la caisse de compensation des VRP (CCVRP) refuse - coincidence ? - de prendre en consideration les VRP accedant aux fonctions de direction d'une societe lorsque celle-ci les emploie depuis moins de deux ans. Or, depuis la modification apportee au texte par la loi du 5 janvier 1988, cette condition d'anciennete est ecartee lorsque la constitution de la societe remonte a moins de deux ans. De la a penser que la CCVRP ait amalgame SARL et SA au regard de la disposition d'avant 1988 et qu'elle n'ait pas, a ce jour, tenu compte de la modification apportee en 1988, il n'y a qu'un pas 3o que « l'absence de subordination dans l'exercice de la representation ne suffit pas a priver le representant du benefice du statut » (Cass, soc. 3 fevrier 1971 et 7 mai 1977). Ce revirement-la, qui apparait le plus significatif, resulterait, a en croire un commentateur, de la modification apportee au statut des VRP par la loi du 9 mai 1973. A noter que cette loi et cette decision sont posterieures a la reponse Pujol, et que celle-ci, dont l'administration continue de se prevaloir, ne devrait plus par consequent pouvoir etre invoquee aujourd'hui. Enfin, le recent plan Cresson pour la relance des PME-PMI semble aller dans le sens d'une reconnaissance de la faculte de cumuler des fonctions salariees avec un mandat social. Pour toutes ces raisons, il est permis de se demander si le cumul des fonctions, qui repond dans bien des cas a une necessite economique, ne devrait pas etre admis.
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Texte de la REPONSE :
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Reponse. - Il est indique a l'honorable parlementaire qu'aucune incompatibilite de principe n'existe entre la qualite de gerant de SARL et celle de VRP statutaire. Toutefois, le cumul n'est possible que si les conditions suivantes sont reunies : il doit exister une distinction entre la gerance, qui comporte la direction generale de la societe, et les fonctions techniques, qui sont la consequence d'un contrat specifique. Cette distinction suppose l'attribution de remunerations distinctes pour le mandat et pour le contrat de travail (Cass. soc. 8 janvier 1964). Par ailleurs, le gerant doit etre en etat de subordination, ce qui implique qu'il ne soit pas associe majoritaire et que son mandat ne lui confere pas les pouvoirs les plus etendus. La Cour de cassation a egalement juge que l'exercice de fonctions salariees n'est pas incompatible avec la qualite d'associe meme egalitaire d'une SARL (Cass. soc. 19 octobre 1978). En tout etat de cause, seuls les tribunaux sont competents pour trancher dans chaque cas d'espece ce point de droit (Cass. soc. 7 juillet 1961, 5 avril 1965). S'agissant plus particulierement des societes de dimensions modestes et, notamment, des societes familiales, la Cour de cassation a admis la possibilite d'un tel cumul des lors que l'interesse exercait un travail regulier et effectif de direction technique au sein de la societe et que la preuve du caractere fictif du contrat de travail n'etait pas rapportee (Cass. soc. 12 mars 1970 Manufacture Castex c/Castex et 1er fevrier 1983 ASSEDIC de Paris c/Journo). En outre, dans le cadre de ce cumul, l'interesse doit egalement respecter les conditions lui permettant de continuer a se prevaloir du statut de VRP, tel que defini par les articles L 751-1 et suivants du code du travail. Ainsi, l'activite de mandataire social ne doit avoir en tout etat de cause qu'un caractere complementaire et accessoire de son activite principale de representation, laquelle doit etre exercee a titre effectif et habituel. Par ailleurs, dans le cadre de son activite de mandataire social, l'interesse doit s'abstenir d'effectuer toute operation commerciale pour son compte personnel.
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