Réponse publiée le 8 février 1999

En conséquence de la liberté de contracter des agents économiques, la négociation d'accords de référencement, le refus de référencer une gamme de produits ou le déréférencement sont licites et ne constituent pas en eux-mêmes des pratiques anticoncurrentielles. Un accord de référencement peut être l'objet d'une renégociation visant à aligner ses clauses sur les conditions plus favorables consenties par un même fournisseur à d'autres distributeurs concurrents. Une telle renégociation n'est pas davantage illicite, si elle ne s'accompagne pas de pratiques anticoncurrentielles ou restrictives. Le principe de liberté de contracter n'est pas remis en cause par les points 4 et 5 de l'article 36 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, dans leur rédaction résultant de la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales. Ces dispositions définissent en effet le caractère abusif de la rupture des relations commerciales. Il s'agit de la menace de rupture brutale pour obtenir des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente. Il s'agit encore de la rupture brutale, même partielle, d'une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords interprofessionnels. De la rédaction modifiée de l'ordonnance du 1er décembre 1986, il ne ressort pas que la renégociation d'un accord de référencement, voire un déréférencement, soient devenus illicites. Dans les faits, la dépendance des fournisseurs dans leurs relations avec la grande distribution dépend de nombreux facteurs. Ainsi, la capacité de négociation d'un fournisseur est conditionnée en partie par la concentration du secteur auquel il appartient. De même, la notoriété du fournisseur est un élément essentiel dans la négociation. Les marques de distributeurs ont, elles aussi, une influence sur la négociation entre fournisseurs et distributeurs. Elles offrent certes à des PMI l'opportunité d'accroître leur production et d'améliorer ainsi la rentabilité de leurs investissements. En revanche, elles permettent aussi aux distributeurs de proposer des produits substituables à ceux des fournisseurs et d'acquérir ce qui leur a longtemps fait défaut : une différenciation entre enseignes. Ainsi, les distributeurs sont globalement en mesure de faire des choix et d'arbitrer entre des produits concurrents, ce qui leur donne évidemment beaucoup de poids dans les négociations avec les producteurs. Ils restent cependant en concurrence entre eux, ce qui limite leur marge dans l'agencement de leurs rayons. Ce dernier facteur contribue peut-être à expliquer que, depuis l'entrée en vigueur des points 4 et 5 de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 issus de la loi du 1er juillet 1996 précitée, peu de recours contentieux aient été portés devant les tribunaux judiciaires sur la base de la rupture brutale des relations d'affaires. La situation actuelle exige d'être vigilant à l'égard de l'évolution des rapports de force verticaux. En particulier, il convient d'ores et déjà d'observer avec attention l'impact de la mise en place de la zone euro, susceptible de se traduire à la fois par une mise en concurrence accrue des fournisseurs et par un accroissement de leurs débouchés potentiels.