Réponse publiée le 22 décembre 2003

Il convient de bien distinguer, d'une part, la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et qui contient des dispositions autorisant, sous certaines conditions, la passation de contrats dits « de partenariats » et, d'autre part, la réforme en cours du code des marchés publics qui fera l'objet d'un décret en Conseil d'État. Sur le premier point : la loi d'habilitation du 2 juillet 2003 autorise le Gouvernement à créer par ordonnance de nouvelles formes de contrats intégrant la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou une combinaison de ces différentes missions. Elle pose également des exigences fortes en matière de transparence. Il a été clairement rappelé lors des débats parlementaires que ces nouveaux contrats, qui feront l'objet de règles strictes de publicité et de mise en concurrence, distingueront dans leur financement la part qui revient à l'investissement, celle relative à l'exploitation et enfin celle relative aux frais financiers. Il n'est donc aucunement question de reproduire les errements constatés dans les marchés d'entreprise de travaux publics. Le Gouvernement y veillera particulièrement lors de la rédaction des ordonnances comme il sera attaché à donner un contenu concret à « l'accès équitable des petites et moyennes entreprises et des architectes » comme le prévoit la loi d'habilitation. D'ores et déjà, les travaux interministériels, notamment avec les ministères chargés de l'équipement et de la culture qui ont assuré la rédaction des dispositions relatives à leur secteur de compétence, ainsi que la concertation avec l'ensemble des instances représentatives ont permis de rassurer les professions de la maîtrise d'oeuvre. Il est prévu que, lorsque le contrat a pour objet à la fois la conception et la construction d'un ouvrage, le dialogue pourra porter sur la finalisation du programme ainsi que sur les composantes de l'équipe de maîtrise d'oeuvre. La qualité globale de l'ouvrage figurera parmi les critères d'attribution du contrat, l'offre des candidats identifiera la qualification et la mission de chacun des intervenants et comprendra un projet architectural pour les bâtiments. Les discussions se poursuivent toutefois à l'heure actuelle et tous les acteurs seront entendus afin d'améliorer la rédaction de ce texte. Par ailleurs, la création de cette nouvelle forme de contrats, qui ne sont ni des délégations de service public ni des marchés publics est sans incidence sur la réforme du code des marchés publics menée par le Gouvernement. Sur le second point : le projet de décret réformant le code prévoit que l'acheteur public ait le choix entre la passation du marché alloti ou la passation d'un marché global qui devra néanmoins obligatoirement faire apparaître de manière séparée le prix et les modalités de paiement de la construction. Le futur article 10 du code imposera donc la transparence des coûts. Dans la mesure où l'interdiction de toute forme de paiement différé est maintenue, les mesures nouvelles concernant l'article 10 ne peuvent être analysées comme un retour à la pratique des marchés d'entreprise de travaux publics. Ainsi, que le marché soit attribué à l'issue d'une procédure allotie ou dans le cadre d'une dévolution en marché unique, l'obligation de distinguer le coût de la construction et celui de l'exploitation associée à l'interdiction d'un paiement différé fait obstacle à la pratique de préfinancement de l'opération assurée par le cocontractant de l'administration, pratique condamnée à juste titre par la jurisprudence sur les anciens marchés d'entreprise de travaux publics. En ce qui concerne le relèvement des seuils, qui vise à les rapprocher de ceux qui sont prévus par les directives communautaires, il importe de souligner que, quel que soit leur montant, les obligations de transparence et donc de mise en concurrence s'imposent aux acheteurs publics pour la passation de tous leurs marchés. S'agissant enfin de la question de l'égalité d'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, il importe de rappeler, en particulier pour les marchés d'un montant élevé, que l'acheteur public a toujours la faculté de faire le choix d'un marché alloti. D'autre part, les petites et moyennes entreprises ont la possibilité de soumissionner dans le cadre d'un marché global, notamment en constituant un groupement d'entreprises. Dans tous les cas, l'acheteur public reste soumis au principe de mise en concurrence. Enfin, les petites et moyennes entreprises bénéficient de l'allègement du formalisme et de la complexité qui caractérisent le code actuel et que les grandes entreprises maîtrisent plus facilement.