Réponse publiée le 16 septembre 2002

Le garde des sceaux, ministre de la justice, fait connaître à l'honorable parlementaire que les ascendants, descendants ou conjoints des élus locaux, ne peuvent se voir imputer personnellement le délit de prise illégale d'intérêts car ils ne sont pas investis d'un mandat électif qui est la condition préalable pour que le délit de prise illégale d'intérêts de l'article 432-12 du code pénal puisse être constitué. Cependant ils ne peuvent contracter avec la commune, sous peine pour l'élu d'encourir lui-même des poursuites du chef de prise illégale d'intérêts et eux-mêmes des poursuites pour recel et/ou complicité du délit commis par l'élu. En effet la jurisprudence considère, indépendamment de la situation où l'élu dissimulerait derrière un tiers ses intérêts personnels, que la seule prise d'un intérêt moral par l'élu suffit à constituer le délit. La jurisprudence estime que l'élu pourrait avoir un intérêt moral à ce que l'un de ses proches contracte avec la commune, il commettrait ainsi le délit de l'article 432-12 du code pénal et la personne qui a contracté avec la commune pourrait être considérée comme la complice ou la receleuse de ce délit. Pour les communes de 3 500 habitants au plus les élus peuvent, en application de la dérogation prévue à l'article 432-12 alinéa 2 du code pénal, traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel de 16 000 euros sous réserve de respecter la condition posée par l'alinéa 5 de l'article 432-12 du code pénal, c'est-à-dire en s'abstenant de participer à la délibération concernant cette opération. Sous réserve de l'appréciation souveraine des juges du fond, il est possible de considérer que les ascendants, descendants ou conjoints d'élus bénéficient indirectement de la dérogation de l'alinéa 2 de l'article 432-12 du code pénal. En effet, leur responsabilité pénale n'est qu'indirecte au titre de la complicité ou du recel, elle dépend de la commission par l'élu du délit de prise illégale d'intérêts. Dans la mesure où l'élu peut utilement invoquer la dérogation de l'alinéa 2 de l'article 432-12 il n'a pas commis de délit et par conséquent ses proches, qui ont contracté avec la commune, ne peuvent être ni complices ni receleurs.