Réponse publiée le 2 septembre 2002

Les articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales fixent les dispositions applicables à l'attribution de délégations de service public par les collectivités locales. Ces articles ne sont donc applicables qu'au cas où les conditions cumulatives nécessaires à l'existence d'une délégation de service public sont réunies. Il convient à cet égard de s'assurer de la détermination d'un véritable service public susceptible d'être délégué, de la réalité de la délégation et de l'exigence qu'une partie substantielle de la rémunération dépende des résultats de l'exploitation. En l'occurrence, une maison de retraite a été considérée par le Conseil d'Etat comme pouvant constituer un service public administratif (3 mars 1978, Lecoq), dont il n'est par ailleurs pas douteux qu'il est susceptible d'être délégué, au contraire de certains autres services publics administratifs que les personnes publiques compétentes doivent assurer par elles-mêmes. Mais, en matière de services publics sociaux, il convient d'établir une distinction entre la délégation de service public, d'une part, qui est le résultat de l'intention exprimée par la collectivité de déléguer le service, et la simple participation ou collaboration d'une personne privée à ce service public, d'autre part. La notion d'association au service public, qui a d'abord été dégagée par la doctrine, a été confirmée par la jurisprudence. La chambre criminelle de la Cour de cassation a ainsi estimé dans un arrêt du 12 décembre 2000 que certaines activités du service public de l'éducation, service public d'Etat, étaient indélégables par nature mais pouvaient néanmoins faire l'objet d'une participation de la part d'autres personnes, en l'espèce une commune. Dans ses conclusions, l'avocat général avait distingué, de manière plus générale, les notions de contrat d'association, d'une part, qui permet une simple coopération du secteur privé à la satisfaction de besoins collectifs, et de délégation de service public, d'autre part, qui établit une gestion aux risques et périls du délégataire et opère une dévolution de la gestion même du service public. De fait, si le contrat d'association s'impose lorsque l'activité de service public concernée n'est pas délégable, il peut également y être recouru s'agissant d'une activité en principe délégable mais que la collectivité préfère continuer à gérer, en se contentant d'y associer des personnes privées. En ce qui concerne les maisons de retraite, la condition relative aux modes de rémunération peut également conduire à écarter la qualification de délégation de service public, dans l'hypothèse où la répartition des ressources, et notamment le montant des subventions, permet de conclure que la part dépendant des résultats de l'exploitation ne présente pas un caractère substantiel. Ce pourrait être le cas notamment lorsque le délégataire est une association. Une remarque complémentaire peut enfin être effectuée, s'agissant de la délégation par une commune ; il est loisible de constater à cet égard, d'une part, que l'action sociale relève à titre principal de la compétence du département, ce qui nécessite un accord entre cette collectivité et la commune lorsque cette dernière intervient en la matière, et, d'autre part, que les activités exercées par une commune dans le domaine de l'hébergement des personnes âgées doivent l'être, en principe, par un établissement public communal aux termes des articles L. 314-1 et L. 314-5 du code de l'action sociale et des familles. La délégation du service public en ce domaine ne paraît donc guère conforme à la législation, et le recours à un simple contrat d'association au service public semble en conséquence devoir être privilégié.