Réponse publiée le 30 septembre 2002

L'article 432-12 du code pénal réprime « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou en partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ». L'article 432-12 du code pénal définit la qualité de l'auteur du délit de prise illégale d'intérêt. Ainsi, le délit ne peut être constitué que par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public. La loi pénale étant d'interprétation stricte, le délit ne peut être constitué en l'absence d'un de ces éléments constitutifs. Dès lors, les ascendants ou les descendants des maires ou adjoints des communes de moins de 3 500 habitants ne peuvent être sanctionnés sur le fondement de l'article 432-12 du code pénal. Cependant, ils ne peuvent contracter avec la commune, sous peine pour l'élu d'encourir lui-même des poursuites du chef de prise illégale d'intérêts et eux-mêmes des poursuites pour recel et/ou complicité du délit commis par l'élu. En effet la jurisprudence considère que la seule prise d'un intérêt moral par l'élu suffit à constituer le délit. Pour les communes comptant 3 500 habitants au plus, les élus peuvent, en application de la dérogation prévue à l'article 432-12 alinéa 2 du code pénal, traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel de 16 000 euros sous réserve de respecter la condition posée par l'article 5 de ce même article, c'est-à-dire en s'abstenant de participer à la délibération concernant cette opération. Sous réserve de l'appréciation souveraine du juge, il est possible de considérer que les ascendants et descendants d'élus bénéficient indirectement de la dérogation de l'alinéa 2 de l'article 432-12 du code pénal. En effet, leur responsabilité pénale n'est qu'indirecte au titre de la complicité ou du recel, elle dépend de la commission par l'élu du délit de prise illégale d'intérêts. Dans la mesure où l'élu peut utilement invoquer la dérogation de l'alinéa 2 de l'article 432-12 du code pénal, il n'a pas commis de délit et, par conséquent, ses proches qui ont contracté avec la commune ne peuvent être ni complices ni receleurs.