Réponse publiée le 6 juillet 2004

Les avantages familiaux prévus par la loi portant réforme des retraites sont le résultat d'une démarche visant à concilier les impératifs de la jurisprudence communautaire et la volonté de préserver les intérêts des mères de famille. L'arrêt Griesmar, rendu par la Cour de justice des Communautés européennes le 29 novembre 2001, imposait l'extension du dispositif de la bonification pour enfant, aux hommes et ce, afin de respecter le principe d'égalité des rémunérations. Par ailleurs le juge a énoncé la nécessité de subordonner l'octroi d'une compensation à la réalité de retards de carrière. La loi du 21 août 2003 a donc accordé à l'ensemble des fonctionnaires, homme ou femme, une bonification d'un an pour chacun de leurs enfants nés ou adoptés avant le 1er janvier 2004, sous réserve qu'ils aient interrompu leur activité pendant au moins deux mois dans le cadre d'un congé maternité, parental, d'adoption, de présence parentale, ou d'une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans. Par ailleurs, en matière de retraite, l'égalité de traitement s'apprécie au moment de la liquidation de la pension. Les droits des futurs retraités doivent en effet être appréciés en fonction de la législation en vigueur à ce moment. La modification du dispositif de bonifications ne présente dès lors pas de caractère rétroactif Le nouveau dispositif règle la quasi-totalité destituations susceptibles de se présenter. Cela étant, il peut se produire que les enfants soient nés alors que leur mère n'était pas fonctionnaire mais exerçait une activité salariée ou était affiliée volontaire au régime de la sécurité sociale ou relevait d'un régime aligné. Cette période relève alors du régime général et ouvre aux femmes le droit à la majoration de deux ans par enfant prévu par l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale. Aucune condition d'interruption d'activité n'est alors exigée. Cet avantage est également accordé, même en l'absence d'activité salariée ou d'affiliation volontaire, si par exemple la personne bénéficiait de l'assurance vieillesse des parents au foyer. Il peut également se produire que les enfants soient nés alors que leur mère n'exerçait aucune activité et ne bénéficiait pas de l'allocation vieillesse des parents au foyer (AVPF). Dans ce cas, elle ne peut bénéficier de l'avantage de retraite servi par le régime général de la sécurité sociale. L'examen juridique approfondi de la situation montre qu'aucun texte ne permet alors de faire bénéficier ces personnes d'un avantage familial. Le sujet est particulièrement complexe et sa résolution se doit de respecter les principes qui régissent le droit des retraites en matière de coordination des régimes. La réflexion sur ce sujet doit encore être poursuivie, à partir notamment des études menées par le Conseil d'orientation des retraites sur les avantages familiaux dans l'ensemble des régimes.