Réponse publiée le 16 mars 2004

La question relative à la candidature des personnes publiques à l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public a trouvé réponse dans l'avis du Conseil d'État du 8 novembre 2000, « société Jean-Louis Bernard consultants ». Le Conseil d'État a indiqué à cette occasion qu'« aucun texte, ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public ». La haute juridiction, confirmant la position prise quelques jours auparavant et au terme de laquelle « le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle, par lui-même, à ce qu'un établissement public se porte candidat à l'obtention d'une délégation de service public » (CE, 16 octobre 2000, Cie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau), a consacré la liberté d'accès des personnes publiques à la commande publique. Cette évolution s'est traduite dans le nouveau code des marchés publics, publié au JORF du 8 février 2004, par la rédaction de l'article 1er qui édicte désormais que « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Cependant, afin que soient respectées tant les exigences de l'égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de la concurrence, l'attribution du marché public suppose que deux conditions soient remplies. Il convient d'une part que le prix proposé par l'établissement public soit déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs ou indirects concourant à la formation du prix de la prestation du contrat et, d'autre part, que cet établissement n'ait pas bénéficié, pour déterminer son prix, d'avantages découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. En revanche, l'établissement public de coopération intercommunale ne pourra légalement candidater à l'attribution d'un marché public ou d'une convention de délégation de service public que si, d'une part, l'activité concernée entre dans sa spécialité, c'est-à-dire si elle constitue le complément normal de sa mission statutaire et si, d'autre part, elle est d'intérêt général et s'avère utile à l'établissement en ce qu'elle permet de rentabiliser ou de valoriser ses compétences. Conformément aux dispositions de l'article 1er, précité, ces contrats doivent être qualifiés de marchés publics et sont, par conséquent, soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence imposées par le code des marchés publics, quel que soit leur montant. Dès lors, et sous le bénéfice de ces observations, les établissements publics de coopération intercommunale peuvent librement soumissionner à des marchés publics même s'il existe dans l'aire géographique donnée des entreprises privés compétentes en la matière.